RvdJ 18 juni 2015, IEFbe 1408; 2015/13 (Ouders psychiatrische X t/ Dag Allemaal)
Interview. Vermelding persoonsgegevens. Ouders hebben een voldoende persoonlijk belang om klacht in te dienen. Het magazine houdt onvoldoende rekening met de zeer kwetsbare positie van de persoon met psychische problemen die het interviewt en over wie het schrijft, waardoor het de betrokkene zichzelf te kijk laat zetten. Dat effect wordt nog versterkt door de herhaling in de elkaar opvolgende artikels (over zwangerschap en psychiatrische begeleiding van de familie.

Klaagster is de moeder van X. Ze dient een klacht in uit zorg voor haar zonen en haar kleindochter, de vierjarige dochter van X, uit een vorige relatie, en omdat de artikels volgens haar geen respect tonen en stigmatiserend zijn voor mensen met psychische problemen. Klaagster zegt dat X nooit zwanger is geweest van Van Temsche, en dat ze een persoonlijkheidsstoornis heeft, waardoor ze in verschillende realiteiten leeft. De stoornis leidt er ook toe dat X steeds aandacht zoekt, indien mogelijk ook van de media.

Beslissing:
De Raad oordeelt dat, in het voorliggende geval, de ouders van iemand met ernstige psychische problemen voldoende persoonlijk belang hebben om een klacht in te dienen, wanneer de betrokkene met naam en toenaam optreedt of ter sprake wordt gebracht in de media.

Dag Allemaal liet X aan het woord over haar zwangerschap, waarrond op het moment van de interviews en de artikels al ernstige twijfels bestonden, terwijl de journalist wist of had kunnen weten dat X ernstige psychische problemen had en kort voordien gedwongen opgenomen was geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. X zat op dat moment in een zeer kwetsbare positie. Dag Allemaal heeft daarmee onvoldoende rekening gehouden, en heeft het effect nog versterkt door in verschillende nummers herhaaldelijk op de situatie terug te komen en X herhaaldelijk aan het woord te laten. Een journalist kan mensen met psychische problemen uiteraard aan het woord laten of in beeld brengen, maar hij hoedt zich ervoor dat betrokkene zichzelf, met of door zijn problematiek, publiek te kijk laat zetten, wat in dit geval herhaaldelijk gebeurd is. Dat X zelf instemde met de interviews, doet niets af aan de plicht van de journalist om, ‘bijzonder omzichtig om te gaan met mensen in een maatschappelijk kwetsbare situatie’, en om zijn berichtgeving af te wegen tegen het maatschappelijk belang, zoals bepaald in artikel 23 en 24 van de code. Het maatschappelijk belang woog in dit geval niet op tegen de berichtgeving over en de interviews met X over de twijfelachtige zwangerschap, te meer omdat Dag Allemaal zelf herhaaldelijk aangaf dat de interviews mogelijk gebaseerd waren op waanideeën, verzinsels of leugens.

 

RvdJ 9 april 2015, IEFbe 1405; 2015/08 (Klager t/ Het Laatste Nieuws en HLN.be)
Mediarecht. Portretrecht. De Raad is van oordeel dat, gezien de ernst van de feiten, beperkte identificatie van klager en publicatie van de trouwfoto op de regionale pagina’s gerechtvaardigd was, en conform de
richtlijn bij art. 23 van de code over identificatie in gerechtelijke context. De foto illustreert de verslaggeving over de rechtszaak.

Aanleiding zijn drie artikels in verschillende regionale versies van Het Laatste Nieuws en HLN.be van 8 augustus 2014 onder de titels: ‘Rekening trouwfeest nooit betaald’, ‘Oplichters slaan slag op eigen trouwfeest’ en ‘Oplichterskoppel riskeert strenge straffen’, en drie artikels, ook in verschillende regionale versies van Het Laatste Nieuws en HLN.be van 11 september 2014, onder de titels ‘Strenge straffen voor oplichterskoppel’, ‘Achttien en zes maanden cel voor oplichterskoppel’ en ‘We wilden die mensen niet oplichten’.

Klager neemt aanstoot aan het feit dat hij herkenbaar in beeld komt in de artikels. Zowel van hemzelf als van zijn echtgenote worden de voornaam en de eerste letter van de familienaam genoemd, en ook de gemeente waar ze wonen. Klager is vooral kwaad over de gepubliceerde trouwfoto. Volgens klager vroeg de uitbaatster van de zaal van het trouwfeest om een foto van hem en zijn echtgenote te maken, maar gaven zij nooit de toestemming om de foto in de krant te publiceren. Hij zegt dat hij en zijn echtgenote door de foto en door de andere gegevens duidelijk identificeerbaar zijn.

Hieronder een selectie van de hoofdartikelen uit de vakbladen van deze maand, mede mogelijk gemaakt door Praktijkgebied IE.nl (ook via Legal Intelligence of Rechtsorde), voor de losse tijdschriftensites dient u apart in te loggen:

BIE juni 2015 Abonnement aanvragen

Mediaforum 2015-4

R.D.T.I. numéro 57

Berichten IE
Artikel
The Unitary Patent Package, the Court of Justice, Union Law & a further response to the academics Wouter Pors 134

Rechtspraak
Merkenrecht
Nr. 26 Rechtbank Den Haag 21 januari 2015, City Box/Boxaround, IEF 14585 (buitengerechtelijke toezegging onvoldoende mede omdat de inbreuk niet wordt erkend; algemeen verbod)
Noot T.E. Deurvorst 142

Rechtspraak in het kort
Octrooirecht
Nr. 27 Gerechtshof Den Haag 14 oktober 2014, Duyvis/Teckru, IEF 14282 (nieuwheid, uitvindingshoogte; onrechtmatige handhaven van octrooi; samenloop Europees en Nederlands octrooi voor zelfde uitvinding) 149
Nr. 28 Rechtbank Den Haag 16 december 2014, BASF/IGM Resins, IEF 14479 (inbreuk vordering; bewijs over toepassing werkwijze in China; aanbod inspectie) 150
Nr. 29 Rechtbank Den Haag 28 januari 2015, Beton/Livingproof, IEF 14621, ECLI:NL:RBDHA:2015:1886 (inbreuk; interpretatie element in conclusie; kostenveroordeling; onvoldoende specificatie) 150

Merkenrecht
Nr. 30 Hof van beroep Antwerpen 26 februari 2015, Luxurycarselection/Porsche, IEF 14759 (te koop aanbieden van gewijzigde Porsche levert merkinbreuk op) 151

Handelsnaamrecht
Nr. 31 Vzr. Rechtbank Gelderland 20 februari 2015, X/Kenco, IEF 14720, ECLI: NL:RBGEL:2015:1350 (handelsnaam; onderneming kan ook met twee of meer handelsnamen aan handelsverkeer deelnemen; verwarringsgevaar; domeinnaam) 151

Auteursrecht
Nr. 32 Vzr. Rechtbank Den Haag 18 maart 2015, Imperial/ÇAK, IEF 14777 (auteursrecht op spijkerbroek) 152

Mediaforum
Het nieuwe harde beleid van het Commissariaat voor de Media - Bertil van Kaam

Wetenschap
Regulering van telecommunicatie: fit for the future?
Gera van Duijvenvoorde

 Rechtspraktijk
Een jaar later: de receptie van ‘het recht vergeten te worden’ in de Nederlandse rechtspraak
Paul Kreijger

 Jurisprudentie
Nr. 13 • CBB 18 december 2014, Alticom en NOVEC/ACM m.nt. L.P.W. Mensink en K.E. Noordzij
Nr. 14 • Hof Den Haag 6 januari 2015, X/Orde van Advocaten m.nt. G.J. Kemper
Nr. 15 • Rb. Amsterdam 11 maart 2015, Nieuwenhuis/ERDEE MEDIA B.V.

RDTI
Delnooz, F. et Gouverneur, M., « Le règlement extrajudiciaire des litiges de consommation dans le Code de droit économique », R.D.T.I., 2014/4, n° 57, p. 5-18

Lecroart, E., « La prise de connaissance d'e‑ & mails « en cours de transmission », un parcours sans fin ? », R.D.T.I., 2014/4, n° 57, p. 19-41

Tribunal de commerce de Mons et Charleroi, division Charleroi (1re ch.), 17/09/2014, R.D.T.I., 2014/4, n° 57, p. 43-52

Rosier, K., « À qui appartient « molière » ? », R.D.T.I., 2014/4, n° 57, p. 53-55

Cour de Justice de l'Union européenne (4e ch.), 11/09/2014, R.D.T.I., 2014/4, n° 57, p. 57-66

Hallemans, S., « Une hiérarchie dans l'application des exceptions à destination des bibliothèques ? », R.D.T.I., 2014/4, n° 57, p. 67-78

« Le droit à l'image », R.D.T.I., 2014/4, n° 57, p. 79

« La procédure garante de la liberté de l'information », R.D.T.I., 2014/4, n° 57, p. 80

VRM 5 mei 2015, IEFbe 1403; 2015/037 (Allah Guerre)
Kamer voor onpartijdigheid en bescherming van minderjarigen. Uitzending 16u25. Het betreft een reportage van de nieuwsdienst van de VRT over de beweegredenen van Belgische jongeren die naar Syrië vertrekken om er te strijden en over de invloed van de organisatie ‘Sharia4Belgium’ op deze jongeren. De reportage bestaat o.a. uit een montage van eigen beeldmateriaal van de VRT en beeldmateriaal van het internet (vb. Youtube). Volgens de onderzoekscel van de VRM komen in het programma verschillende beeldfragmenten voor met geweld, of de suggestie ervan, de gevolgen van gepleegd geweld en gruwelbeelden. Het gaat daarbij volgens de onderzoekscel om beelden met een hoog realiteitsgehalte  of van reëel gepleegd geweld, dus niet om fictieve beelden.

Uitzendingen die onder het relatief verbod vallen mogen toch worden getoond indien ofwel door technische maatregelen (codering) ofwel door de keuze van het tijdstip van uitzending wordt gewaarborgd dat minderjarigen de uitzendingen normaliter niet zullen zien of beluisteren. Bij dergelijke ongecodeerde uitzendingen moet bovendien naast de keuze van het tijdstip van uitzending, een akoestische waarschuwing of visueel symbool worden gebruikt.

Hoewel het ombrengen of verwonden van personen niet expliciet wordt getoond, bevat de reportage niettemin veel beelden van personen die worden bedreigd met executie, vernederd of geïntimideerd. Verscheidene keren is te zien hoe mensen van dichtbij onder schot worden gehouden en worden geterroriseerd. Ook wanneer het beeld zwart wordt gemaakt, is toch nog een pistoolschot te horen.

Geweld op televisie kan schadelijke gevolgen hebben voor minderjarigen, zoals leiden tot afstomping voor geweld, angst aanjagen of agressie aanwakkeren. De context waarin geweld wordt getoond speelt daarbij een grote rol.

Eén van de elementen die de kans op schadelijke gevolgen voor minderjarigen aanzienlijk vergroot is het realiteitsgehalte van het geweld dat wordt getoond.

Aangezien het in casu om een non-fictie-uitzending gaat en een reportage met beelden van reëel gepleegd geweld, is het geweld zeer indringend en schrikwekkend voor minderjarigen. Het identificatiepotentieel voor de kijker, met zowel de – vaak zelf minderjarige – daders als de slachtoffers, wordt hierdoor danig verhoogd.

Ook de gevolgen van het geweld worden duidelijk zichtbaar gemaakt. Ofschoon de executies zelf niet in beeld worden gebracht, worden wel de stoffelijke overschotten van omgebrachte personen getoond. Bovendien is te zien hoe deze lijken worden onteerd door ze achter een truck voort te slepen of nogmaals op deze lichamen te schieten. Eveneens de geluiden van de geweerschoten die de beelden vergezellen dragen bij aan het angstaanjagende karakter ervan.

Aangezien de geweldbeelden in de ‘Allah Guerre’-reportage voortkomen uit propagandafilmpjes die van de daders zelf afkomstig zijn, kan het voor minderjarigen overigens lijken alsof het plegen van deze gruwelijke gewelddaden gerechtvaardigd is en de lachende Syriëstrijders er ongestraft mee mogen wegkomen, wat het angstaanjagend karakter kan versterken.

De kamer voor onpartijdigheid en bescherming van minderjarigen oordeelt dat de ‘Allah Guerre’-reportage geen programma betreft waarvoor een absoluut verbod geldt. De VRM is wel van oordeel dat de inhoud van deze bewuste ‘Panorama’-uitzending van dien aard is dat deze voor sommige minderjarigen leeftijds- en ontwikkelingsinadequaat is en dat het risico bestaat dat de inhoud schade toebrengt aan de lichamelijke, geestelijke of zedelijke ontwikkeling van minderjarigen overeenkomstig artikel 42, tweede lid, van het Mediadecreet.

De onderzochte uitzending van ‘Panorama’ is op vrijdag 13 februari 2015 omstreeks 16u25 uitgezonden. Dit is een tijdstip waarop een breed publiek kan worden bereikt, inclusief jonge kinderen. Daardoor was niet gewaarborgd dat minderjarigen de ‘Allah Guerre’-reportage niet zouden zien.

De kamer voor onpartijdigheid en bescherming van minderjarigen besluit dat de VRT de bepalingen van artikel 42, tweede lid, van het Mediadecreet heeft geschonden door op 13 februari 2015 op Canvas omstreeks 16u25 het programma ‘Panorama’ met de ‘Allah Guerre’-reportage uit te zenden.

Bij het bepalen van de sanctie houdt de kamer er rekening mee dat dergelijke inbreuk voor het eerst wordt vastgesteld bij VRT naar aanleiding van de uitzending van een niet-fictieve productie, meer bepaald een documentaire reportage.

De kamer voor onpartijdigheid en bescherming van minderjarigen besluit de VRT te waarschuwen.

Gerecht EU 30 juni 2015, IEFbe 1402; T-404/10 RENV ((National Lottery Commission / OHMI - Mediatek Italia en De Gregorio (Représentation d'une main))
Gemeenschapsmerk. In Renvoi. Eerder IEF 11779 (C): Een lachende hand waarbij Italiaans auteursrecht niet voldoende werd erkend. Ouder nationaal auteursrecht. Het gemeenschapsbeeldmerk bestaat uit een hand met twee gekruiste vingers en een lachend gezicht. De Kamer van Beroep heeft het nationale Italiaanse auteursrecht verkeerd geïnterpreteerd, deze fout heeft effect op de beslissing gehad. De beslissing wordt vernietigd, het merk is geldig.

53      On the other hand, although it is true, as has already been pointed out in paragraph 49 above, that the Board of Appeal responded to the applicant’s argument based on the existence of certain anomalies in the 1986 Agreement, the fact remains that that analysis of the Board of Appeal was based on the false premiss that the 1986 Agreement constituted ‘conclusive evidence of the provenance of the statements of the parties to it, pending the introduction of proceedings challenging it as a fraud’ (paragraph 30 of the contested decision) and that its assessment could relate only to the content of that agreement. Therefore, it cannot be excluded that the Board of Appeal would have reached a different conclusion if it had favoured a broader interpretation of its powers.

54      In the light of the above, it must be concluded that, in finding that the applicants for a declaration of invalidity had shown the existence of an earlier right, the Board of Appeal based its approach on a misinterpretation of the national law governing its protection and that that error may have had an effect on the content of the contested decision.

Hof van beroep Gent 19 januari 2015, IEFbe 1401 (Calzados Evori tegen Calzaturificio)
Auteursrecht. Overdracht. Bewijs. Beide partijen zijn fabrikanten van lederwaren, waaronder schoenen. Evori legt beslag inzake namaak op de Yessica-schoenen bij de C&A vanwege inbreuk op auteursrecht Brako Kosix 2239. Via 5.3 EEX Vo heeft de Belgische stakingsrechter rechtsmacht. Het hof kan het bewijs niet als een overdracht van auteursrechten aanvaarden; een kopie van een paragraaf die uit een ander stuk is gehaald, met een krabbel. In het beste geval is het een paraaf, maar kan niet worden toegeschreven aan of verbonden aan de auteur. Het Hof bevestigt het bestreden vonnis, het beroep is toelaatbaar, maar ongegrond en veroordeelt appellante tot betaling van de kosten (€1.320,00).

13. (...) Van in eerste aanleg zijn de auteursrechten van Evori door Carmens betwist.

In hoger beroep ligt enkel stuk 15 als bewijs voor dat de ontwerper van de schoenen, naar verluidt de heer Oscar Argaiz Pascual, zijn auteursrechten op de modellen Kosix nummers 2238 en 2239 en Glass 2133 "etc." ("enz.") zou overgedragen hebben.

Het hof kan dit stuk niet als bewijs van overdracht van auteursrechten aanvaarden. Een origineel stuk wordt niet voorgelegd. Stuk 15 gaat om een kopie van een paragraaf, die uit een ander stuk is gehaald. De handtekening is een krabbel, in het beste geval als een paraaf te omschrijven. Er is geen handtekening die op enige wijze aan de auteur van de tekst is toe te schrijven en toelaat de tekst met de schrijver ervan te verbinden. De naam van de auteur komt niet voor onderaan het document, bij de handtekening. Eigenaardig genoeg komt een gedeelte van deze "ondertekening" voor op de vertaling van het gekopieerde stuk. (ommezijde van stuk 15).

Andere modellen worden bovendien in deze tekst bovendien niet vermeld, zodat voor deze andere modellen al helemaal niet bewezen is dat Evori auteursrechthebbende zou zijn. De vermelding "etc." ("enz." ) in de verklaring geldt niet als bewijs van een overdracht van auteursrechten voor de andere schoenen die in de huidige betwisting voorkomen.

het is niet omdat C&A een dading sluit met Evori dat mogelijke auteursrechten van Evori voor deze en andere schoenen die zij op de markt brengt tegenover iedereen bewezen zijn en vast staat.
(...)

VRM 5 mei 2015, IEFbe 1400; 2015/035 (Verslaggeving Charlie Hebdo)
Waarschuwing. Buitengewone omstandigheden. journaal van 17u45. In de onderzochte uitzendingen van 7,8 en 9 januari worden in 'Het Nieuws' diverse fragmenten getoond van amateurbeeldopnamen met mobiele telefoon. Eén specifiek fragment betreft de opname, gefilmd vanop een dak, waarbij een gewonde politieagent van dichtbij wordt neergeschoten door wegvluchtende daders. Na visie, analyse en beraadslaging oordeelde de kamer voor onpartijdigheid en bescherming van minderjarigen dat de uitzendingen op 7 januari 2015 van ‘Het Nieuws’ (VTM – 17u45 & 19u) getoetst moeten worden aan artikel 42 van het Mediadecreet.

In de onderzochte uitzendingen worden diverse fragmenten getoond van amateurbeeldopnamen met mobiele telefoon. Eén specifiek fragment betreft de opname, gefilmd vanop een dak, waarbij een gewonde politieagent van dichtbij wordt neergeschoten door wegvluchtende daders.

De onderzoekscel van de VRM beperkt de rapportering m.b.t. de onderzochte uitzendingen tot de opname waarin de gewonde neerliggende agent onder vuur wordt genomen, aangezien enkel hierin sprake is van zichtbaar geweld of van de suggestie van gepleegd geweld.

De onderzoekscel van de VRM beschrijft verschillende fragmenten die worden uitgezonden op tijdstippen waarop minderjarigen normaliter nog voor het scherm (kunnen) zitten.  De onderzoekscel is daarbij van oordeel dat de getoonde fragmenten geweldbeelden bevatten, soms zonder dat aan de fragmenten een akoestische waarschuwing voorafgaat. Het gaat niet om fictieve beelden, maar om een weergave van reëel gepleegd geweld.

Daarbij is er telkens sprake van technische ingrepen (‘blurring’ en zwartbeeld) om het getoonde geweld minder expliciet te maken.

(...) Voorts zijn de beelden getoond in een journaal, dat de actualiteit en het nieuws van de dag behandelt. De gebeurtenissen speelden zich af op de veelbewogen dag van de uitzending zelf en de amateuropname was slechts enkele uren eerder in het bezit van de omroeporganisatie gekomen. De afweging en selectie bij de uitzending van de beelden diende dan ook zeer snel te gebeuren.

(...) Gegeven deze buitengewone omstandigheden en de enge beoordelingsmarge om in voorliggend geval beperkende maatregelen af te dwingen, aanvaardt de kamer uitzonderlijk dat dergelijke beelden, die schade kunnen toebrengen aan de lichamelijke, geestelijke of zedelijke ontwikkeling van minderjarigen, op een tijdstip werden uitgezonden waarop jonge kinderen ze nog konden zien. Ofschoon Medialaan er ook had kunnen voor kiezen om de beelden van de executie volledig uit de opname te verwijderen in plaats van met zwartbeelden te werken, zou het verbod om ze reeds om 17u45 in een journaal te tonen (of de verplichting om de uitzending desgevallend uit te stellen tot een tijdstip later op de dag), niet in verhouding staan tot het legitieme doel van de bescherming van minderjarigen.

Dergelijke ongecodeerde uitzendingen, zoals de vier voorliggende fragmenten, dienen in ieder geval steeds voorafgegaan te worden door een akoestische waarschuwing of moeten gedurende de hele uitzending herkenbaar zijn aan een visueel symbool.

Uit het onderzoek en de beelden blijkt dat bij ‘Het Nieuws’ van zowel 17u45 als bij aanvang van de uitzending van 19u dergelijke waarschuwing ontbreekt. De VRM merkt daarbij op dat het louter inhoudelijk beschrijven van gruwelbeelden die zullen volgen geen akoestische waarschuwing is in de zin van artikel 42, derde lid, van het Mediadecreet.

VRM 11 mei 2015, IEFbe 1399 (Aftelklok reclamebumper Komen Eten)
Mediarecht. Tijdens de onderzochte periode wordt omstreeks 17u40, net het programma ‘Komen Eten’, een eerste keer een beeldvullende reclamebumper getoond die slechts 1,5 seconde duurt. De reclamebumper bevat geen vermelding “Reclame” en is louter visueel (er is geen akoestische afbakening, bijvoorbeeld door een jingle of een stilte). Na deze reclamebumper volgen twee reclamespots die worden omkaderd door een rand waarin een aftelklok  en de programma-aankondiging “zo meteen Smakelijk!” te zien is. Na de laatste reclamespot wordt geen eindbumper getoond: het programa ‘Smakelijk’ begint onmiddellijk na de omkaderde reclamespot.

De VRM meent dat er onvoldoende onderscheid is tussen reclame en de rest van de programmatie doordat de beginbumper telkens 1,5 seconde beeldvullend en zonder de tekst “reclame” in beeld wordt gebracht, er geen akoestische scheiding bestaat tussen de redactionele inhoud en het reclameblok en er daarenboven geen eindbumper te zien is.

Dit is ook het geval voor het gebruik van een aftelklok met programma-aankondiging zonder meer. Deze door VIER gehanteerde aftelklok kan niet worden gelijkgeschakeld met een reclamebumper. Dergelijke aftelklok, met enkel de vermelding van een volgend programma, kan immers evenzeer tussen twee gewone programma’s worden geplaatst en geeft op zich niet aan dat het om reclame gaat die van redactionele inhoud moet worden onderscheiden.

De VRM besluit VIER een administratieve geldboete op te leggen van 2.500 euro voor het hanteren van te korte beginbumpers bij reclameblokken. Bij het bepalen van de sanctie voor het gebruik van de aftelklok, houdt de VRM er rekening mee dat deze werkwijze nog niet eerder is getoetst aan artikel 79, § 1, van het Mediadecreet. Een waarschuwing is in dit geval een gepaste sanctie.

Gerecht EU 29 juni 2015, IEFbe 1398; ECLI:EU:T:2015:440; T-618/14 (Mexicaanse taco)
Vormmerkenrecht. Grupo Bimbo heeft een driedimensionaal Gemeenschapsmerk aangevraagd voor de vorm van een (opgerolde) mexicaanse taco (klik afbeelding voor vergroting). Het OHIM weigert de registratie vanwege ontbreken van onderscheidend karakter. Het Gerecht EU bevestigt dat er geen fouten zijn gemaakt door de beroepskamer: een cylindervormige opgerolde mexicaanse taco in verschillende beige, geel en bruintinten is geen merk.

6. Par décision du 3 juin 2014 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté ce recours au motif que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 2017/2009. En substance, la chambre de recours a considéré que l’impression d’ensemble dégagée par la marque demandée ne permettrait pas au public concerné de différencier les produits désignés par ladite marque de ceux ayant une autre origine commerciale, au moment de leur achat. La chambre de recours a relevé plus particulièrement ce qui suit :
–        le public pertinent est constitué des consommateurs finaux de tout le territoire de l’Union européenne, dont le niveau d’attention n’est pas plus élevé que la moyenne, dans la mesure où les produits en cause sont des produits alimentaires, de consommation quotidienne, d’acquisition rapide et de prix modéré (point 12 de la décision attaquée) ;
–        la marque demandée est constituée par l’aspect du produit, à savoir la représentation d’un « taco mexicain », constituée de six vues d’un snack d’extrudé de maïs, à la forme cylindrique et allongée, avec des couleurs dégradées de beige, de jaune et de brun (point 19 de la décision attaquée) ;
–        la forme de « taco mexicain » en cause est une forme géométrique de base qui n’est, en substance, pas différente des autres formes variées et similaires habituellement utilisées dans le secteur des snacks, telles qu’on les trouve dans n’importe quel supermarché (points 21 et 22 de la décision attaquée) ;
–        les différences éventuelles existant entre la marque demandée et un simple et banal cylindre ne sont pas aisément perceptibles et, s’agissant de produits qui sont vendus dans des boîtes ou des sachets généralement revêtus d’une marque verbale ou figurative, elles ne permettent pas au public concerné de reconnaître dans cette forme un élément différenciateur au moment de l’achat (point 23 de la décision attaquée) ;
–        cette appréciation étant fondée sur des faits notoires, il appartient, le cas échéant, à la requérante de démontrer qu’il en va autrement des habitudes des consommateurs sur le marché concerné (points 24 et 27 de la décision attaquée) ;
–        la marque demandée constitue une variante des formes habituelles des produits du secteur concerné, le fait qu’aucune combinaison identique n’est présente sur le marché étant, à cet égard, sans pertinence (points 28 et 29 de la décision attaquée) ;
–        les autres marques tridimensionnelles acceptées à l’enregistrement et invoquées en tant que précédents par la requérante diffèrent de la marque demandée en ce qu’elles n’étaient pas couramment utilisées pour les produits en question (point 34 de la décision attaquée) ; en outre, le caractère enregistrable d’une marque communautaire ne saurait être apprécié que sur la base du règlement n° 207/2009, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure des chambres de recours (point 35 de la décision attaquée).

43      Dans ces circonstances, il y a lieu de conclure que la marque demandée ne contient pas d’éléments qui la différencient intrinsèquement des formes du produit en cause qui existent sur le marché et qu’elle n’est dès lors pas apte à permettre au consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de distinguer, sans procéder à une analyse et sans faire preuve d’une attention particulière, le produit concerné de ceux d’autres entreprises (voir arrêt, en ce sens, Mag Instrument/OHMI, point 24 supra, EU:C:2004:592, point 32).

44      Il s’ensuit que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur lorsqu’elle a conclu que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque.

Rechtbank Rotterdam 17 juni 2015, IEFbe 1397; ECLI:NL:RBROT:2015:4494 (CONES)
Merkenrecht. Eiser levert sigaretten-,sigaren- en jointhulsen aan professionele afnemers en is houdster van woord/beeldmerken CONES. Gedaagde produceert ook voorgedraaide jointhulzen en duidt de producten aan aan als "paper cones". Het woordmerk CONES wordt onderscheidend vermogen ontzegd, vanwege het beschrijvend karakter. De vorm van de voorgedraaide kegelvormige, papieren huls, met name geschikt voor het roken van wiet, is geen onbelangrijk kenmerk. Beschrijvende karakter geldt niet voor beeldmerken. Alleen het rechthoekig beeldmerk wordt wegens non-usus vernietigd.

4.5. (...)  Om te kunnen concluderen dat het merk onderscheidend vermogen mist omdat het beschrijvend aard is, dient dit uitsluitend te bestaan uit verwijzende of beschrijvende aanduidingen. Gelet op de vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (zie o.a.: HvJEU 23-10-2003, zaak C-191/01, Doublemint, IER 2004, 12) is het echter niet vereist dat het merk op het moment van depot reeds daadwerkelijk wordt gebruikt voor de beschrijving van de ingeschreven waar. Voldoende is dat de kenmerken door het merk ten tijde van het depot kunnen worden beschreven, anders gezegd: dat het redelijkerwijs mogelijk is dat het merk de kenmerken in de toekomst gaat beschrijven. (...)

4.6. (...)  Daar komt bij dat het Engelse woord ‘cone’ vrijwel gelijkluidend is aan het Franse woord ‘le cône’, die beide kegel betekenen, zodat ook niet gezegd kan worden dat het Franstalig deel van het Beneluxpubliek onbekend zal zijn met de betekenis van deze term. Naar het oordeel van de rechtbank is het beschrijvende karakter van de woordmerken CONES met een en ander voldoende komen vast te staan, wat maakt dat deze geen onderscheidend vermogen bezitten. Daarbij komt dat, voor zover [gedaagde] met haar stelling dat het beschrijvende gebruik een gevolg is van de bekendheid van het merk heeft willen stellen dat het merk is ingeburgerd, dit verweer dient te worden gepasseerd, aangezien zij dit verder op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Voorts staat het enkele feit dat bij het indienen van de depots het BBIE de tekens wel onderscheidend vermogen heeft toegedicht niet in de weg aan een ander oordeel daaromtrent van de rechter.
De conclusie is dat althans aan de woordmerken CONES onderscheidend vermogen moet worden ontzegd vanwege het beschrijvende karakter daarvan voor sigarettenhulzen, zodat het woordmerk als geregistreerd onder nummer 0666226 en het woordmerk als geregistreerd onder nummer 0722129 voor zover ingeschreven voor deze waren, dienen te worden vernietigd. Of CONES tevens kan worden aangemerkt als een gebruikelijke aanduiding kan in dit verband derhalve buiten bespreking blijven.

slotsom
4.15. De slotsom dat is dat de primaire vordering tot nietigverklaring van de Beneluxmerken uitsluitend kan worden toegewezen voor het woordmerk als geregistreerd onder nummer 0666226 en voor het woordmerk als geregistreerd onder nummer 0722129 voor zover de inschrijving van dit merk ziet op sigarettenhulzen. De inschrijving van dit laatste woordmerk voor andere waren dan sigarettenhulzen alsmede die van het woordmerk als geregistreerd onder nummer 0578242 zal vervallen worden verklaard wegens non-usus.
De vordering tot vernietiging van de beeldmerken is niet toewijsbaar, terwijl de vordering tot vervallenverklaring daarvan uitsluitend toewijsbaar is voor het rechthoekige beeldmerk als geregistreerd onder nummer 0722131, eveneens wegens non-usus. De rechtbank zal in zoverre de vorderingen worden toegewezen op de voet van artikel 4.5 lid 3 BVIE (ambtshalve) de doorhaling van die merken uitspreken.
4.16. Het gevorderde bevel tot doorhaling met uitvoerbaar bij voorraad verklaring is niet toewijsbaar. De nietigverklaring en vervallenverklaring zelf kunnen naar hun aard niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zodat voor het uitvaardigen van een bevel al voordat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan geen rechtsgrond bestaat. Nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, kan de meest gerede partij op de voet van artikel 1.14 BVIE de doorhaling van de merken, voor zover relevant, verzoeken aan het BBIE. Bij een niet uitvoervaar bij voorraad verklaard bevel heeft [eiseres] daarom geen belang.