BVIE hoofdstuk 6bis, 27 januari 2015, Trb. 2015-13(version français ci-dessous)

Artikel 2.30bis. Instellen van de vordering
1. Een vordering tot nietigverklaring of vervallenverklaring van de inschrijving van een merk kan bij het Bureau worden ingediend:
a. door iedere belanghebbende:
i. op basis van de in artikel 2.28, lid 1, sub a, b, c, d en e genoemde gronden. Wanneer de vordering is gebaseerd op de sub b, c en d genoemde gronden, kan het Bureau oordelen dat het merk na inschrijving door gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen.
ii. op basis van de in artikel 2.26, lid 2, genoemde gronden, binnen de grenzen van artikel 2.27, lid 2.

b. door de deposant of houder van een ouder merk tegen een merk dat:
i. in rangorde na het zijne komt, overeenkomstig artikel 2.3, binnen de grenzen van de artikelen 2.27, lid 4, en 2.29, of
ii. verwarring kan stichten met zijn algemeen bekend merk in de zin van artikel 6bis van het Verdrag van Parijs, binnen de grenzen van artikel 2.28, lid 3, sub b.
2. De op lid 1, sub b, van dit artikel gebaseerde vordering kan tevens worden ingediend door de licentiehouder, indien hij daartoe van de merkhouder toestemming heeft verkregen. Zij kan op een of meer oudere merken berusten.
3. De vordering tot nietigverklaring of vervallenverklaring wordt pas geacht te zijn ingesteld, nadat de verschuldigde rechten zijn betaald.
Artikel 2.30ter. Verloop van de procedure

1. Het Bureau behandelt de vordering tot nietigverklaring of vervallenverklaring binnen een redelijke termijn overeenkomstig de bepalingen vastgelegd in het uitvoeringsreglement en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor.
2. De procedure wordt opgeschort:
a. wanneer de vordering is gebaseerd op artikel 2.30bis, lid 1, sub b, en het oudere merk:
i. nog niet is ingeschreven;
ii. onverwijld is ingeschreven overeenkomstig artikel 2.8, lid 2, en het voorwerp is van een weigeringsprocedure op absolute gronden of een oppositie;
iii. het voorwerp is van een vordering tot nietigverklaring of vervallenverklaring;
b. wanneer het betwiste merk:
i. nog niet is ingeschreven;
ii. onverwijld is ingeschreven overeenkomstig artikel 2.8, lid 2, en het voorwerp is van een weigeringsprocedure op absolute gronden of een oppositie;
iii. het voorwerp is van een gerechtelijke vordering tot nietigverklaring of vervallenverklaring;
c. op gezamenlijk verzoek van partijen;
d. indien de opschorting om andere redenen passend is.
3. De procedure wordt afgesloten:
a. wanneer verweerder niet reageert op de ingestelde vordering. In dit geval wordt hij geacht afstand te hebben gedaan van zijn rechten op de inschrijving en wordt deze doorgehaald;
b. wanneer aan de vordering de grondslag is ontvallen hetzij omdat zij is ingetrokken, hetzij omdat de inschrijving waartegen de vordering is ingesteld is vervallen;
c. wanneer de vordering is gebaseerd op artikel 2.30bis, lid 1, sub b, en:
i de indiener niet langer de hoedanigheid heeft om op te kunnen treden, of
ii. het oudere merk niet meer geldig is, of
iii. de indiener binnen de gestelde termijn geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat het recht op zijn merk niet ingevolge het ontbreken van normaal gebruik van het merk, zonder geldige reden, in de zin van dit verdrag dan wel in voorkomend geval van de Gemeenschapsmerkenverordening, vervallen kan worden verklaard.
In deze gevallen wordt een deel van de betaalde rechten gerestitueerd.
4. Nadat het onderzoek van de vordering tot nietigverklaring of vervallenverklaring is beëindigd, neemt het Bureau zo spoedig mogelijk een beslissing. Indien de vordering gegrond bevonden wordt, haalt het Bureau de inschrijving geheel of gedeeltelijk door. In het tegengestelde geval wordt de vordering afgewezen. Van de beslissing geeft het Bureau onverwijld schriftelijk kennis aan partijen, onder vermelding van het in artikel 1.15bis genoemde rechtsmiddel tegen die beslissing. De beslissing van het Bureau wordt eerst definitief nadat ze niet meer vatbaar is voor enig rechtsmiddel. Het Bureau is geen partij bij een beroep tegen zijn beslissing.
5. De in het ongelijk gestelde partij wordt in de kosten verwezen. Deze worden vastgesteld conform het bepaalde in het uitvoeringsreglement. De kosten zijn niet verschuldigd indien de vordering gedeeltelijk toegewezen wordt. De beslissing van het Bureau tot vaststelling van de kosten vormt executoriale titel; de gedwongen tenuitvoerlegging geschiedt volgens de bepalingen die van kracht zijn in de staat van executie.
Artikel 2.30quater. Vordering tot nietigverklaring of vervallenverklaring van internationale depots

1. Tegen een internationaal depot waarvan is verzocht de bescherming uit te strekken tot het Benelux-gebied kan een vordering tot nietigverklaring of vervallenverklaring worden ingesteld bij het Bureau. De artikelen 2.30bis en 2.30ter zijn van overeenkomstige toepassing.
2. Het Bureau geeft onverwijld schriftelijk kennis aan het Internationaal Bureau van de ingediende vordering, onder vermelding van het bepaalde in de artikelen 2.30bis en 2.30ter, evenals de daarop betrekking hebbende bepalingen uit het uitvoeringsreglement.”

En français:

« CHAPITRE 6bis PROCEDURE DE NULLITE OU DE DECHEANCE AUPRES DE L’OFFICE

Article 2.30bis Introduction de la demande

1. Une demande en nullité ou en déchéance de l’enregistrement d’une marque peut être présentée auprès de l’Office:
a) par tout intéressé:
i) sur la base des motifs visés à l’article 2.28, alinéa 1er, sous a, b, c, d et e. Lorsque la demande est basée sur les motifs visés sous b, c et d, l’Office peut décider que la marque a acquis après l’enregistrement un caractère distinctif en raison de l'usage qui en a été fait.
ii) sur la base des motifs visés à l’article 2.26, alinéa 2, dans les limites fixées à l’article 2.27, alinéa 2.
b) par le déposant ou le titulaire d’une marque antérieure contre une marque qui:
i) prend rang après la sienne, conformément aux dispositions de l’article 2.3, dans les limites fixées aux articles 2.27, alinéa 4, et 2.29, ou
ii) est susceptible de créer une confusion avec sa marque notoirement connue au sens de l’article 6bis de la Convention de Paris, dans les limites fixées à l’article 2.28, alinéa 3, sous b.
2. La demande basée sur l’alinéa 1er, sous b, peut également être présentée par le licencié, s’il y est autorisé par le titulaire. Elle peut être fondée sur une ou plusieurs marques.
3. La demande en nullité ou en déchéance n’est réputée avoir été formée qu’après le paiement des taxes dues.
Article 2.30ter Déroulement de la procédure

1. L'Office traite la demande en nullité ou en déchéance dans un délai raisonnable conformément aux dispositions fixées au règlement d’exécution et respecte le principe du contradictoire.
2. La procédure est suspendue:
a) lorsque la demande est basée sur l’article 2.30bis, alinéa 1er, sous b, et que la marque antérieure:
i) n’a pas encore été enregistrée;
ii) a été enregistrée sans délai conformément à l’article 2.8, alinéa 2, et est l’objet d’une procédure de refus pour motifs absolus ou d’une opposition;
iii) est l’objet d’une action en nullité ou en déchéance;
b) lorsque la marque contestée:
i) n’a pas encore été enregistrée;
ii) a été enregistrée sans délai conformément à l’article 2.8, alinéa 2, et est l’objet d’une procédure de refus pour motifs absolus ou d’une opposition;
iii) est l’objet d’une action judiciaire en nullité ou en déchéance;
c) sur demande conjointe des parties;
d) lorsque d’autres circonstances justifient une telle suspension.
3. La procédure est clôturée:
a) lorsque le défendeur ne réagit pas à la demande introduite. Dans ce cas, il est censé avoir renoncé à ses droits sur l’enregistrement et ce dernier est radié;
b) lorsque la demande est devenue sans objet, soit parce qu’elle est retirée, soit parce que l’enregistrement faisant l’objet de la demande est devenu sans effet;
c) lorsque la demande est basée sur l’article 2.30bis, alinéa 1er, sous b, et que:
i) le demandeur a perdu qualité pour agir, ou que
ii) la marque antérieure n’est plus valable, ou que
iii) le demandeur n’a fourni dans le délai imparti aucune pièce propre à établir que la droit sur sa marque ne peut pas être déclaré éteint suite à l’absence, sans juste motif, d’un usage normal de la marque au sens de la présente convention ou, le cas échéant, du Règlement sur la marque communautaire.
Dans ces cas, une partie des taxes payées est restituée.
4. Après avoir terminé l’examen de la demande en nullité ou en déchéance, l'Office statue dans les meilleurs délais. Lorsque la demande est reconnue justifiée, l'Office radie l’enregistrement en tout ou en partie. Dans le cas contraire, la demande est rejetée. L’Office informe les parties sans délai et par écrit, en mentionnant la voie de recours contre cette décision, visée à l’article 1.15bis. La décision de l’Office ne devient définitive que lorsqu’elle n'est plus susceptible de recours. L’Office n’est pas partie à un recours contre sa décision.
5. Les dépens sont à charge de la partie succombante. Ils sont fixés conformément aux dispositions du règlement d'exécution. Les dépens ne sont pas dus en cas de succès partiel de la demande. La décision de l’Office concernant les dépens forme titre exécutoire. Son exécution forcée est régie par les règles en vigueur dans l'Etat sur le territoire duquel elle a lieu.
Article 2.30quater Demande en nullité ou en déchéance de dépôts internationaux

1. Une demande en nullité ou en déchéance peut être formée auprès de l’Office contre un dépôt international dont l’extension de la protection au territoire Benelux a été demandée. Les articles 2.30bis et 2.30ter sont applicables.
2. L’Office informe sans délai et par écrit le Bureau international de la demande introduite, tout en mentionnant les dispositions des articles 2.30bis et 2.30ter, ainsi que les dispositions y relatives du règlement d’exécution. »

Een redactionele bijdrage door Peter Blomme, & de Bandt. Een parallelhandelaar kan farmaceutische producten hermerken wanneer de vijf Bristol-Myers-Squibb (BMS)-voorwaarden hiertoe vervuld zijn, zonder dat vereist is dat de merkenrechten zijn uitgeput.

Bij beslissing van 18 maart 2014 oordeelde het hof van beroep te Brussel [IEFbe 843] dat de hermerking en herverpakking door PI Pharma van farmaceutische producten op basis van het actieve bestanddeel losartan, gecommercialiseerd door MSD, objectief noodzakelijk waren teneinde effectieve toegang te verkrijgen tot de markt. PI Pharma pakte doosjes met 28 tabletten, verhandeld in Italië onder het merk Lortaan, om in doosjes met 98 tabletten onder het merk Cozaar, welke een van de in België gebruikte namen voor het product uitmaakte.

In het licht van de eeuwige strijd tussen de producent-merkhouders en de parallelhandelaars van farmaceutische producten, die elk keer op keer de grenzen trachten te verleggen in hun voordeel, is het zinvol dit arrest en de erin voorkomende motivering onder de loep te nemen. Het arrest is immers bijzonder interessant omdat het de hermerking behandelt, een handelswijze die nog niet vaak in rechterlijke beslissingen aan bod is gekomen. Zelfs het Hof van Justitie heeft slechts in één arrest de hermerking behandeld, met name het arrest Upjohn (HvJ 12 oktober 1999, C-379/97).

Zoals ondertussen reeds algemeen gekend is, is het principe van de vrije markt van goederen een van de basisprincipes van de Europese Unie (artikel 3, derde lid VEU en artikel 34 VWEU). De in dit kader relevante beperking op het vrij verkeer is slechts toegelaten indien zij gerechtvaardigd is teneinde het specifieke voorwerp van het merkenrecht, met name de herkomstgarantie (HvJ 23 april 2002, C-143/00, Boehringer I, r.o. 12 en 29), te beschermen (artikel 36, eerste zin VWEU).

Op basis van artikel 7, eerste lid van de Merkenrichtlijn 2008/95/EG kan men zich evenwel niet op zijn merkenrecht beroepen teneinde het gebruik van het merk te verbieden voor waren die onder dit merk door de houder of met zijn toestemming in de EER in de handel zijn gebracht. Dit betreft de uitputting van het merkenrecht. Op basis van het tweede lid van artikel 7, zal men zich toch op zijn merkenrecht kunnen beroepen in geval van gegronde redenen, zoals onder meer een wijziging aan de toestand van de waren. Artikel 7 Merkenrichtlijn is omgezet in artikel 2.23.3. BVIE.
Op basis van artikel 36, tweede lid VWEU, mag een beperking van het vrij verkeer van goederen (zoals een beroep op het merkenrecht) evenwel geen verkapte beperking van de handel tussen lidstaten vormen. Zoals het hof van beroep opmerkt in haar overweging 13, heeft het Hof van Justitie in haar Bristol-Myers-Squibb arrest (11 juli 1996, C-427/93, r.o. 40) geoordeeld dat artikel 7 van de Merkenrichtlijn op een identieke wijze moet worden uitgelegd als artikel 36 VWEU. Het hof van beroep te Brussel stelt terecht dat men, om te bepalen of de merkhouder zich op basis van artikel 7, lid 2 van de Merkenrichtlijn kan verzetten tegen het heraanbrengen van het merk, de rechtspraak van het Hof van Justitie rond artikel 36 VWEU moet toepassen. Aldus kan de merkhouder zich verzetten tegen het heraanbrengen van het merk, tenzij aan de vijf BMS-voorwaarden wordt voldaan (HvJ 23 april 2002, C-143/00, Boehringer I, r.o. 14).

De redenering van het hof is correct. Het schoentje knelt evenwel in verband met de korte bocht die het Hof neemt met betrekking tot de hermerking. Het hof beperkt zich tot de conclusie dat deze BMS-voorwaarden ook dienen te worden toegepast op het geval waarin een parallelimporteur het oorspronkelijke merk (in casu Lortaan) vervangt door het door de merkhouder in de lidstaat van invoer gebruikte merk (in casu Cozaar) (HvJ, 12 oktober 1999, zaak C-379/97, Upjohn, r.o. 40).

Hoewel het inderdaad correct is dat de hermerking (zoals het heraanbrengen van het merk) kan worden voorkomen op basis van het merkenrecht tenzij wanneer men aan de vijf BMS-voorwaarden voldoet, worden artikel 7, lid 1 (de uitputting) en artikel 7, lid 2 Merkenrichtlijn (geen uitputting in geval van gegronde redenen) zonder reden in de overwegingen betrokken.

Inderdaad, de hele redenering van de uitputting, en het al dan niet voorhanden zijn van gegronde redenen die de uitputting voorkomen, passen als een tang op een varken met betrekking tot hermerking. Het is ondenkbaar zich op de uitputting van merk A (Lortaan) te beroepen, wanneer men niet dat merk A in de handel gebruikt, maar een merk B (Cozaar). In dergelijk geval zou er ook geen sprake zijn van uitputting van merkenrechten, omdat het niet gaat om het gebruik van het merk voor waren die onder hetzelfde merk door de merkhouder of met zijn toestemming in de EER in de handel zijn gebracht.

Het Hof van Justitie oordeelde dan ook in Upjohn “dat artikel 7 van de richtlijn van toepassing is, wanneer het oorspronkelijk merk na ompakking van het product opnieuw wordt aangebracht. Het is echter niet van toepassing, wanneer de parallelimporteur het oorspronkelijke merk vervangt door een ander merk. In dat geval worden de rechten van respectievelijk de merkhouder en de parallelimporteur bepaald door de artikelen 30 en 36 van het Verdrag.” (eigen onderlijning) (HvJ, 12 oktober 1999, C-379/97, r.o. 28).

Hoewel het hof van beroep te Brussel tot het correcte resultaat komt, met name de toepassing van de BMS-criteria, was het duidelijker geweest indien het hof uitdrukkelijk deze overweging van het Hof van Justitie zou hebben hernomen, en zou hebben geoordeeld dat de uitputtingsleer niet speelt in geval van hermerking.

Concluderend kan men stellen dat men voor de beoordeling van de toelaatbaarheid onder het Unierecht een onderscheid dient te maken tussen de hermerking en het heraanbrengen van het merk. Hermerking houdt in dat men een product, gecommercialiseerd door de producent-merkhouder onder merk A in het land van herkomst, herverpakt met aanbrenging van merk B dat de producent-merkhouder hanteert voor commercialisatie van hetzelfde product in het land van invoer. Het heraanbrengen van het merk daarentegen, bestaat in het bij de herverpakking opnieuw aanbrengen van hetzelfde merk A. De toelaatbaarheid van beide handelingen zal op basis van de vijf BMS-voorwaarden dienen te worden beoordeeld. Bij de hermerking zal, in tegenstelling tot wat het geval is bij het heraanbrengen van het merk, artikel 7 Merkenrichtlijn (de uitputtingsleer) evenwel geen enkele rol spelen bij de beoordeling. Aldus lijkt hieruit te volgen dat ook goederen met betrekking waartoe de merkenrechten niet zijn uitgeput (vb. farmaceutische producten op de markt gebracht buiten de EER), kunnen worden hermerkt voor verhandeling binnen de EER, op voorwaarde dat de vijf BMS-voorwaarden zijn vervuld.

Peter Blomme

[red. Uit HvJ 11 juli 1996, zaak C-427/93 (Bristol-Myers-Squibb), r.o. 79:
Gezien al deze overwegingen, moet op de tweede vraag in de zaken C-427/93 en C-429/93, de derde en de vierde vraag in zaak C-427/93, en de tweede, de derde, de vierde en de vijfde vraag in zaak C-436/93 worden geantwoord, dat artikel 7, lid 2, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat de merkhouder zich rechtmatig kan verzetten tegen de verdere verhandeling van een farmaceutisch produkt, wanneer de importeur het in een nieuwe verpakking heeft omgepakt en daarop het merk opnieuw heeft aangebracht, tenzij

- komt vast te staan, dat het gebruik van het merkrecht door de merkhouder om zich tegen de verhandeling van de omgepakte produkten onder zijn merk te verzetten, tot kunstmatige afscherming van de markten van de Lid-Staten zal bijdragen. Dit is met name het geval, wanneer de merkhouder in verschillende Lid-Staten een identiek farmaceutisch produkt in verschillende verpakkingen in het verkeer heeft gebracht en de ompakking door de importeur enerzijds noodzakelijk is voor de verhandeling van het produkt in de Lid-Staat van invoer, en anderzijds is geschied onder zodanige omstandigheden dat de oorspronkelijke toestand van het produkt niet kan worden aangetast. Deze voorwaarde betekent echter niet, dat moet worden aangetoond dat de merkhouder opzettelijk heeft getracht de markten van Lid-Staten af te schermen;

- wordt aangetoond, dat de ompakking de oorspronkelijke toestand van het zich in de verpakking bevindende produkt niet kan aantasten. Dit is met name het geval, wanneer de importeur zich heeft beperkt tot handelingen die geen enkel gevaar van aantasting opleveren, zoals bij voorbeeld het verwijderen van doordrukstrips, flesjes, buisjes, ampullen of inhalatiesprays uit hun oorspronkelijke buitenverpakking en het in een nieuwe buitenverpakking plaatsen ervan, het aanbrengen van stickers op de binnenverpakking van het produkt, het bijvoegen van een nieuwe bijsluiter of informatie, dan wel het bijvoegen van een accessoire. De nationale rechter dient na te gaan, of de oorspronkelijke toestand van het zich in de verpakking bevindende produkt niet indirect wordt aangetast, doordat met name de buiten- of binnenverpakking van het omgepakte produkt of de nieuwe bijsluiter of de nieuwe informatie bepaalde belangrijke gegevens niet bevat of onjuiste informatie bevat, of een door de importeur aan de verpakking toegevoegd accessoire bedoeld voor de inname en dosering van het produkt niet strookt met de door de fabrikant beoogde gebruiksaanwijzing en dosering;

- op de nieuwe verpakking duidelijk wordt vermeld wie het produkt heeft omgepakt, alsook de naam van de fabrikant, met dien verstande dat deze vermeldingen zodanig moeten zijn afgedrukt dat zij kunnen worden begrepen door iemand met een normaal gezichtsvermogen en normale oplettendheid. Voorts moet de herkomst van een niet van de merkhouder afkomstig accessoire op zodanige wijze zijn aangegeven, dat elke indruk dat de merkhouder daarvoor verantwoordelijk zou zijn, wordt weggenomen. Daarentegen behoeft niet te worden vermeld, dat de ompakking zonder toestemming van de merkhouder heeft plaatsgevonden;

- de presentatie van het omgepakte produkt de reputatie van het merk en van de merkhouder niet kan schaden. Zo mag de verpakking niet defect, van slechte kwaliteit of slordig zijn, en

- de importeur de merkhouder tevoren ervan in kennis stelt, dat het omgepakte produkt op de markt wordt gebracht, en hem desgevraagd een exemplaar van het omgepakte produkt levert.]

Rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Ieper 12 januari 2015, IEFbe 1170 (Openbaar Ministerie tegen zaakvoerder X)
Uitspraak aangebracht door Carina Gommers, Hoyng Monegier. Artikel 8 par 1.1 wet van bestraffing van namaak en piraterij van IE-rechten. HIV-remmers, door Gilead aangeboden tegen uiterst beperkte winstmarge in landen die door de VN als 100 minst ontwikkelde landen worden beschouwd, werden in België onderschept en kwamen daar niet terecht. Ze werden opnieuw ingevoerd en van nieuwe verpakkingen, bijsluiters en klevers voorzien en tegen woekerwinsten herverkocht. Gilead Sciences c.s. heeft zich als burgerlijke partij gevoegd. De rechtbank verklaart het tenlastegelegde bewezen tegen zaakvoerder X en veroordeelt deze tot een gevangenisstraf van 18 maanden, met uitstel van tenuitvoerlegging en een geldboete. Op burgerrechtelijk gebied wordt zaakvoerder X veroordeeld tot betaling van een provisie van €1.121.500,00. Er wordt beroep aangetekend op burgerrechtelijk vlak.

p. 7. De in hoofde van beklaagde bewezen verklaarde feiten zijn uitermate laakbaar en getuigen van een totaal gebrek aan respect voor de menselijke waardigheid. Platvloers geldgewin dreef beklaagde ertoe HIV-remmers bestemd voor ontwikkelingslanden heimelijk in te voeren, deze schaamteloos te herverpakken op de Europese markt en deze tegen woekerwinsten te herverkopen. De geneesmiddelen bereikten aldus niet alleen nooit hun minder gefortuneerde bestemmelingen, de trafiek zorgde ervoor dat er op geen enkele wijze nog viel te controleren dat de geneesmiddelen correct werden bewaard en verscheept, wat evidentair potentieel ernstige risico's inhield voor diegene die ze alhier aankochten.

BURGERRECHTELIJKE
Hoewel de door de burgerlijke partijen geleden schade zeker en vaststaande is, is zij uit haar aard moeilijk vatbaar voor mathematisch en cijfermatig accurate becijfering, zodat zich een begroting ex aequo et bono opdringt.

De door de burgerlijke partijen geleden schade kan gelet op de stukken van de strafinformatie, getoetst aan de aangereikte stukken en in acht genomen de behandeling van de zaak ter terechtzitting, minstens worden geschat op minstens 2000 in omloop gebrachte doosjes x 560,75 euro ( de publieke verkoopprijs van TRUVADA in België) = 1.121.500,00 euro.

Door de rechtbank wordt ook aangenomen dat er mogelijks meer verpakkingen werden in omloop gebracht alsook dat de burgerlijke partijen als verantwoordelijke farmaceutische onderneming reputatieschade leed ingevolge de in hoofde van beklaagde bewezen verklaarde tenlasteleggingen, zodat aan de schadevergoeding een provisioneel karakter wordt verleend, zoals gevorderd.

Bijdrage ingezonden door Mathieu Paapst, Rijksuniversiteit Groningen. Annotatie bij EU Hof van Justitie 21 oktober 2014, IEFbe 1025, zaak C-348/13 (Bestwater), verschijnt in: Tijdschrift voor Internetrecht 2014/6. In mei 2013 was door het Bundesgerichtshof (BGH) aan het Europese Hof van Justitie (HvJ) de volgende prejudiciële vraag gesteld:

“Vormt de opneming van een op een website van een derde voor het publiek beschikbaar gesteld werk van een derde in de eigen website onder omstandigheden als in het hoofdgeding, een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG , ook als het werk van een derde daardoor niet aan een nieuw publiek wordt meegedeeld en de mededeling niet met behulp van een specifieke technische werkwijze plaatsvindt die verschilt van die van de oorspronkelijke mededeling?” .

De achtergrond van deze prejudiciële vraag is gelegen in het feit dat het BGH op verzoek van het Oberlandesgericht München [OLG München, 16.02.2012 - 6 U 1092/11] wenst te vernemen of een embedded link naar een filmpje dat al openbaar en vrij toegankelijk op Youtube staat , en waarbij door de wijze van embedden de indruk wordt gewekt dat het werk gehost is op de website waarop de link is aangebracht, te beschouwen is als een nieuwe auteursrechtelijk relevante openbaarmakings- of verveelvoudigingshandeling, ook al blijft het publiek dat toegang heeft tot het filmpje hetzelfde. De Duitse rechter geeft richting het HvJ aan dat hij denkt dat dit niet het geval is omdat niet de plaatser van de hyperlink, maar alleen de persoon die de film online heeft gezet de macht heeft om te beslissen of het werk toegankelijk blijft:

“Das Berufungsgericht hat zwar - so der Bundesgerichtshof - mit Recht angenommen, dass die bloße Verknüpfung eines auf einer fremden Internetseite bereitgehaltenen Werkes mit der eigenen Internetseite im Wege des "Framing" grundsätzlich kein öffentliches Zugänglichmachen im Sinne des § 19a UrhG darstellt, weil allein der Inhaber der fremden Internetseite darüber entscheidet, ob das auf seiner Internetseite bereitgehaltene Werk der Öffentlichkeit zugänglich bleibt.”

In de Bestwater zaak maakt het HvJ bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gebruik van een zogeheten beschikking. Een dergelijke beschikking wordt op grond van art. 99 Reglement voor de procesvoering van het HvJ afgegeven indien het antwoord op een aan het Hof gestelde vraag duidelijk blijkt uit de jurisprudentie, of omdat over het antwoord redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan [EUR-Lex]. Na het Svensson-arrest (C-466/12) waarin het HvJ begin 2014 over de auteursrechtelijke relevantie van hyperlinks heeft geoordeeld dat er bij een hyperlink alleen sprake is van “een mededeling aan het publiek” indien dat publiek afwijkt van het publiek dat toegang heeft tot de oorspronkelijke website waar de hyperlink naar verwijst, weten we ook dat dit het geval is indien de hyperlink als embedded link wordt gebruikt en “daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website”(r.o.29) . Dit gezegd hebbende is het op het eerste gezicht logisch dat het HvJ er in het geval van Bestwater vanuit gaat dat het antwoord op de prejudiciële vraag reeds duidelijk is: embedden is in dit geval niet te beschouwen als een mededeling aan een nieuw publiek.

Toch wijkt de Bestwater uitspraak op een cruciaal punt af van de Svensson uitspraak. Bij die laatste zaak ging het in tegenstelling tot Bestwater om content die door de auteursrechthebbende zelf zonder beperkingen op internet beschikbaar is gesteld. Of er in dat geval sprake is van een nieuw publiek is dan mede afhankelijk van de vraag welk publiek de auteursrechthebbende voor ogen had bij die die eerste beschikbaarstelling. In de Svensson zaak onderscheidt het Hof feitelijk twee situaties: Allereerst de situatie waarbij een werk open en vrij via het internet toegankelijk is. Met het aanleggen van een hyperlink naar het werk wijzigt het publiek dat toegang heeft tot het werk niet. In theorie gaat het immers om alle internetbezoekers die ook zonder de hyperlink het werk al konden benaderen.

Daarnaast is er de situatie waarbij een werk, als gevolg van de wil van de auteursrechthebbende, met beperkingen online is gezet. Die beperkingen hebben tot doel om het werk beschikbaar te stellen aan een beperkt publiek. Er is in dat geval sprake van een nieuw publiek indien de hyperlink gebruikt wordt om de beperkingen te omzeilen en het werk aan een groter publiek beschikbaar te stellen. In beide situaties is beantwoording van de vraag of er een mededeling wordt gedaan aan een nieuw publiek in eerste instantie afhankelijk van de feitelijke beschikbaarstelling van het werk.

Bij de Bestwater zaak speelde echter mee dat de derivatieve auteursrechthebbende (in casu Bestwater) niet zelf de content op internet beschikbaar heeft gesteld. Het was in dit geval de producent van de film, de oorspronkelijke rechthebbende, die deze op YouTube had gezet. Uit de feiten blijkt dat de verwijzende rechter niet kan vaststellen of de producent van de film ten tijde van het uploaden zelf de rechthebbende nog was, of dat hij de rechten toen al had overgedragen aan Bestwater. Laten we eens aannemen dat de producent (hierna: A) de film op Youtube zet, waarna een internetgebruiker (hierna: C) op zijn eigen website een hyperlink aanbrengt naar de film. Vervolgens draagt A zijn auteursrechten over aan Bestwater (hierna: B). Op dat moment is de wil van de (derivatieve) auteursrechthebbende , dus B (die mogelijk een beperkte beschikbaarstelling beoogt) niet relevant bij de beoordeling of er sprake is van een nieuw publiek. Die beoordeling heeft immers reeds plaatsgevonden toen C de hyperlink aanbracht naar het reeds vrij en onbelemmerd beschikbare werk. C mocht er vanuit gaan dat A, door het uploaden van de film naar Youtube, aan een publiek bestaande uit alle internetgebruikers heeft gedacht. C kan bovendien niet op de hoogte zijn van de wil van B. Op grond van de feitelijke beschikbaarstelling van het werk is er bij het enkele aanleggen van een hyperlink naar dat werk dus geen sprake van een nieuw publiek. Het HvJ zegt daarover in r.o. 18: “Denn sofern und soweit dieses Werk auf der Website, auf die der Internetlink verweist, frei zugänglich ist, ist davon auszugehen, dass die Inhaber des Urheberrechts, als sie diese Wiedergabe erlaubt haben, an alle Internetnutzer als Publikum gedacht haben”. (onderstreping door mij).

Oftewel: Wanneer en voor zover het werk op de website waar de link naar verwijst vrij toegankelijk is, mag men er (als internetgebruiker en als plaatser van een hyperlink c.q. embedded link) vanuit gaan dat de auteursrechthebbende op het werk toestemming heeft gegeven voor de feitelijke beschikbaarstelling. Het HvJ geeft dus aan dat de plaatser van de link mag uitgaan van de veronderstelling dat een werk legaal beschikbaar is gesteld, en dat er met het aanbrengen van een link naar zo’n werk geen sprake is van een nieuw publiek.

Laten we nu eens uitgaan van een alternatieve situatie: A heeft de rechten reeds overgedragen aan B en zet vervolgens het filmpje op Youtube. C brengt vervolgens een hyperlink aan naar dat filmpje. Net als in de vorige situatie heeft B niet gewild dat alle internetgebruikers toegang krijgen. C kan echter nog steeds niet weten wat de wil is van B. En nu alle internetgebruikers al toegang hebben tot dat filmpje is er feitelijk evenmin een nieuw publiek dat door middel van de hyperlink toegang krijgt. C maakt door het aanleggen van de hyperlink geen auteursrechtinbreuk.

De auteursrechthebbende staat in dit laatste geval natuurlijk niet helemaal met lege handen. Wie zonder toestemming van de auteursrechthebbende een film uploadt op YouTube maakt daarbij inbreuk op het openbaarmakingrecht en het verveelvoudigingsrecht van de auteursrechthebbende. B kan A daarvoor aanspreken. En wanneer die inbreukmaker de film dient te verwijderen vervalt daarmee ook direct de inhoud van de embedded link naar zo’n werk. Bovendien is het mijns inziens nog steeds mogelijk om via de route van de onrechtmatige daad op te treden tegen hyperlinks waarvan de plaatser weet, of moet weten dat het verwijst naar een illegaal aangeboden werk [Aldus ook Spauwen in zijn annotatie bij de Svensson-zaak, Bb 2014/32].

Dr. Mr. M.H. Paapst
Universitair docent Rijksuniversiteit Groningen

Bijdrage ingezonden door Vincent Wellens, NautaDutilh. Luxembourg. On 8 April 2014, the Court of Justice of the European Union (“the ECJ”) handed down its famous judgment in the joined cases of C-293/12 Digital Rights Ireland and C-594/12 Seitlinger and Others ("Digital Rights Ireland") declaring the Data Retention Directive 2006/24/EC invalid in its entirety.

On 7 January 2015, the Luxembourg Ministry of Justice filed proposal n° 6763 modifying the Luxembourg Criminal Procedure Code and the Act of 30 May 2005 laying down specific provisions for the protection of persons with regard to the processing of personal data in the electronic communications sector, as amended (the “Proposal”), in order to comply with the aforementioned judgment and to fill the lacuna created by the invalidity of Directive 2006/24/EC.
Lees verder

Bijdrage ingezonden door Corina Post, Cpostc. Het Italiaanse mode concern Replay heeft in samenwerking met parfumhuis Mavive een nieuw mannenparfum op de markt gebracht. De geur omschrijft zich als sensueel, krachtig, kruidig en mysterieus. Het parfum heet RELOVER. Het is een pakkende naam maar hoe uniek is deze eigenlijk? En welke mogelijkheden heeft REPLAY om de naam RELOVER en het uiterlijk van zijn parfumrevolver te beschermen?

Dat Italianen goed zijn in design blijkt maar weer want deze geur is in een wel heel creatief ontwerp gegoten. Het parfum zit namelijk in een verwisselbare lichtblauwe loop dat wordt vastgeklikt in een metallic heft oftewel het is een klassieke revolver.

De naam RELOVER is met veel creativiteit tot stand gekomen. Het is duidelijk dat men gespeeld heeft met de woorden REVOLVER, RELOAD en LOVE(R), waarbij RE terugkomt als eerste element in REPLAY. De naam zegt dus eigenlijk “Het herladen van je geliefde (geur)”. Tenminste dat dacht ik in eerste instantie. Maar toen ik het internet afstruinde kwam ik op een Amerikaanse website een antieke Smith & Wesson Relover (model 1) revolver tegen. Deze revolver is zilver beplaat en door de jaren blauwig van kleur geworden.

Merk
Neemt niet weg dat REPLAY de naam RELOVER kan vastleggen via een merkregistratie voor een goede bescherming van de naam. Een onderzoek of de naam ook daadwerkelijk beschikbaar is in het merkenregister is aan te raden om eventuele problemen te voorkomen. Het valt op dat de naam RELOVER nog niet als merk in het Europese register is gedeponeerd ondanks dat het product al wel op de Europese markt verkrijgbaar is. De naam RELOVER wordt in een speciaal lettertype weergegeven. Ook deze schrijfwijze kan met een merkregistratie vastgelegd worden. Het uiterlijk van de revolver kan als beeldmerk worden geregistreerd.

Model
Een andere mogelijkheid om het uiterlijk van dit revolver vast te leggen is via een modelregistratie. De eisen die aan een model worden gesteld zijn: een nieuw uiterlijk en een eigen karakter. Natuurlijk kennen we al veel vormen van (water)pistolen maar niet als het gaat om parfum. Een zoektocht op het internet leverde hooguit 18de eeuwse parfumpistolen of kostbaar multifunctionele vrouwenpistool van Chanel op. Daarnaast is er de handgranaat van Viktor & Rolf of de kogels van Julliet has a gun. Maar al deze geurwapens lijken niet op het RELOVER revolver. Indien Replay nog geen modeldepot heeft aangevraagd dan heeft zij 12 maanden de tijd vanaf het moment dat zij het RELOVER parfum aan het publiek heeft getoond om dit als nog te doen.

Want als eigenaar wil je wel gericht kunnen schieten als iemand jouw naam of het uiterlijk van jouw product oneigenlijk gebruikt.

Voorz. Rechtbank van Koophandel (en afd.) Antwerpen 20 januari 2015, IEFbe 1166 (Optima tegen Belgacom)
Uitspraak aangebracht door Kristof Neefs, Altius. Optima stelt financiële planningsdiensten op basis van vier pijlers (inkomen, vermogen, pensioen en nalatenschap) en voert een logo met 4 lussen. Belgacom beslist met haar submerk PROXIMUS voortaan handelsnaam te voeren, met een nieuw logo en merk; alle iconen ondergaan een visuele herstilering. Optima komt op tegen het X-teken. Er wordt niet voldaan aan de bekendheid van het merk en een verband tussen merk en teken als drempelvoorwaarde in artikel 2.20.1.c. BVIE. Er wordt niet voldaan aan de soortgelijkheid van de waren en het verwarringsgevaar uit artikel 2.20.1.b BVIE. Er is geen sprake van inbreuk. Twee OPTIMA-merken worden op tegenvordering vervallen verklaard.

19. Concreet dient aan volgende volgende cumulatieve voorwaarden voldaan te zijn:
(i) Het ingeroepen merk moet bekend zijn.
(ii) Het merk en teken moeten gelijk zijn of met elkaar overeenstemmen.
(iii) Het publiek moet een verband leggen tussen merk en teken.
(iv) Er wordt afbreuk gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk of de reputatie van het merk (OPTIMA BANK verwijst in hoofdzaak naar de afbreuk aan het onderscheidend vermogen.
(v) Er bestaat geen geldige reden voor het gebruik van het teken.
Artikel 2.20.1.c. BVIE is zowel van toepassing op het gebruik in het economische verkeer voor soortgelijke als niet-soortgelijke diensten. De aard van de aangeboden artikelen kan wel een rol spelen bij de boordeling omtrent het verband tussen merk en teken (infra).

(i) Het ingeroepen merk moet bekend zijn.
22. De bekendheid van het [OPTIMA]teken in de zin van art. 2.20.1.c. BVIE (hetzij als onderscheiden merk, hetzij als onderdeel van een complex beeldmerk) wordt niet aanvaard op grond van volgende overwegingen:
• De aangehaalde krantenartikels wijzen niet op de bekendheid van het -teken, doch geven aan dat merk en teken hun oorsprong vinden in een gelijkaardige inspiratiebron (“oneindige lussen”). Verder wordt de journalist (De Tijd/L’Echo en hernomen in het Het Laatste Nieuws) niet beschouwd als representatief voor de doelgroep (grote publiek) gezien hij een bijzonder waakzame positie inneemt (en dit in het licht van het doelpubliek van het dagblad). Verder wordt aangegeven dat in het desbetreffend artikel wordt gewezen
op het gegeven dat de ontwerpers “hun inspiratie halen bij de “oneindige lussen” die je ook in heel wat andere logo’s terugziet” zonder dat de vermeende bekendheid van [OPTIMA-teken]
• Het marktonderzoek aangereikt door OPTIMA BANK (uitgevoerd door MeMo2) zou aangegeven dat in november 2014 (concreet tussen 13 en 21 november 2014) de bekendheid van het merk zou gedaald zijn tot 4% van het relevante publiek (waarbij tevens een foutmarge van 4% wordt aangegeven). Deze marktstudie bewijst onvoldoende naar recht de bekendheid van het merk: (...)
• Het gegeven dat het merk een beeldmerk betreft, houdt een zekere drempel in voor het uitgroeien van de bekendheid van een merk aangezien het niet kan uitgesproken worden en specifiek aangezien de inspiratiebron (“oneindige lussen”) reeds bekend bij het doelpubliek in tal van alternatieve vormen: (...)
• Verder staat het concrete gebruik dat OPTIMA BANK maakt van haar merk, d.i. in combinatie met het woordonderdeel OPTIMA het uitgroeien van het grafisch onderdeel als bekend merk in de weg. Zowel visueel als in het herinneringsbeeld van het doelpubliek is het woordgedeelte dominant (zelfs indien het
grafische onderdeel visueel wordt voorgesteld voor of boven het woordgedeelte).

Er dient immers te worden uitgegaan van een natuurlijke intellectuele luiheid van een consument die eerst nota zal nemen van het uitspreekbare indien geen woordbegrip kan gedistilleerd worden uit de vormgeving (visueel dan wel intellectueel). Uit de voorgelegde communicatie blijkt dat het grafisch onderdeel slechts
sporadisch zonder bijkomende elementen wordt gebruikt. Het betreft een brochure omtrent de investeringen in appartementen in Brussel waarbij het merk (met uitzondering van de eerste pagina waar het grafische element wordt gecombineerd met het woordelement OPTIMA) onderaan elke pagina prominent aanwezig is. Uit al de overige communicatie (sponsoring) blijkt dat het grafisch element steeds in combinatie wordt gebruikt met andere grafische en woordelementen, waarbij de combinatie met het woordelement OPTIMA het talrijkste zijn (cfr. OPTIMA OPEN (tennis); OPTIMA RALLY (autorally), KAA OOSTENDE en BEERSCHOT (voetbal), KINGS OF GOLF (golf), OPTIMA GENT (basketbal), ….. ). Gezien deze wijze van reclame kan ook geen rekening worden gehouden met de totale investeringen in reclame aangezien onvoldoende naar recht wordt bewezen dat deze betrekking heeft op het grafische element op zich. In het licht hiervan wordt opgemerkt dat in de aangehaalde krantenartikels van 25 en 26 september
2014 het grafisch element wordt weergegeven samen met het woordgedeelte OPTIMA.

(ii) Het merk en teken moeten gelijk zijn of met elkaar overeenstemmen.
26. Volledigheidshalve (en wederom wijzend op de abstractie die werd gemaakt van de niet-aanvaarde bekendheid van het merk) wordt aangegeven dat deze overeenstemming enkel wordt aanvaard bij beoordeling van merk [OPTIMA] en teken [PROXIMUS] op zich. Waar de kleur en inkleuring een overheersend herinneringsbeeld als gevolg hebben, zal bij integratie van het teken [PROXIMUS] als vervanging van de letter “X” deze intellectuele invulling bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument de eerdere idee van overeenstemming doorkruizen. De herkenbaarheid van een letter in een begrip neemt de overheersende indruk ontstaan door kleur en kleurschakering weg.

(iii) Het publiek moet een verband leggen tussen merk en teken
29. Er is niet voldaan aan de voorwaarde van verband tussen merk en teken als aangegeven als drempelvoorwaarde in artikel 2.20.1.c. BVIE. De vordering die haar grond kent in vermeld artikel dient te worden afgewezen als ongegrond.

(iv) Afbreuk aan het onderscheidend vermogen van het merk.
32. Er is niet voldaan aan de voorwaarde van “afbreuk aan het onderscheidende vermogen van het merk” als aangegeven als drempelvoorwaarde in artikel 2.20.1.c. BVIE. De vordering die haar grond kent in vermeld artikel dient te worden afgewezen als ongegrond.

(v) Er bestaat geen geldige reden voor het gebruik van het teken.
34 (...) De geldige reden wordt niet aanvaard.

35. De vorderingen op grond van artikel 2.20.1.c. BVIE worden ongegrond verklaard gezien er onvoldoende bewijs voorligt omtrent volgende toepassingsvoorwaarden:
• bekend merk.
• verband tussen merk en teken.
wordt aangehaald.

Artikel 2.20.1.b. BVIE
37. Concreet dient aan volgende cumulatieve voorwaarden voldaan te worden:
(i) Het gewraakte teken moet als merk gebruikt zijn
(ii) Het merk en teken moeten gelijk zijn of met elkaar overeenstemmen.
(iii) de aangeboden diensten moeten gelijk of soortgelijk zijn.
(iv) er bestaat verwarring(of kan verwarring ontstaan) in hoofde van het publiek

44. De vorderingen op grond van artikel 2.20.1.c. BVIE worden ongegrond verklaard gezien het niet voldoen aan de volgende toepassingsvoorwaarden:
• Soortgelijke waren in de zin van vermeld artikel
Verwarringsgevaar in de zin van vermeld artikel

IV.B. Inbreuk op artikel VI.104 WER
Afgewezen als ongegrond

IV.C. Tegenvorderingen

Rechtbank Den Haag 21 januari 2015, IEFbe 1165 (City Box tegen Boxaround)
Merkenrecht. Citybox is aanbieder van (tijdelijke) opslagruimte en is houdster van Benelux woord- en beeldmerk CITY BOX. Boxaround biedt via internet opslagruimte te huur aan en heeft derde opdracht gegeven diensten onder aandacht te brengen. Die derde doet dat door Google Adwords te kopen voor Google.nl, waaruit de bevoegdheid van deze rechtbank ex 4.6 BVIE volgt. Boxaround heeft een aangepaste onthoudingsverklaring getekend zonder adequaat boetebeding. Boxaround wordt bevolen merkinbreuk te staken, mede inbegrepen ieder gebruik als advertising keyword waarbij na invoeren daarvan in een online zoekmachine afgebeelde advertenties verschijnen. Dit verbod wordt versterkt met een dwangsom.

4.3. Nu Boxaround in haar onthoudingsverklaring de inbreuk niet heeft erkend, en zij slechts een geclausuleerd boetebeding heeft aanvaard, blijft de dreiging van verdere inbreuk op de rechten van City Box bestaan. Immers, niet in geschil is dat het door Boxaround getekende boetebeding beperkt is in die zin dat overtredingen door derden die in opdracht van Boxaround werken daardoor niet worden bestreken als Boxaround niet uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven voor het gebruik van de City Box-merken of daarmee overeenstemmende tekens. Met City Box acht de rechtbank een dergelijke beperkte boeteclausule niet adequaat om de dreiging van inbreuk door het gebruik van de City Box-merken als advertising keyword weg te nemen, mede in het licht van het ontbreken van een erkenning van de inbreuk. De conclusie is dat de inbreuk op de City Box-merken door het gebruik in advertenties en als advertising keyword nog steeds dreigt.

4.4. Aan het voorgaande doet niet af dat Boxaround niet bewust merkinbreuk zou hebben gepleegd, dat Boxaround inmiddels een andere partij heeft ingeschakeld om haar internetmarketing te verzorgen, en dat er geen sprake zou zijn van een counterfeit-situatie. Deze omstandigheden, hoewel niet betwist door City Box, geven City Box als merkhouder niet dezelfde mate van zekerheid als een onthoudingsverklaring met een adequaat boetebeding.

Vzr. Rechtbank Den Haag 23 januari 2015, IEFbe 1164 (Vitra tegen Kwantum)
Uitspraak ingezonden door Sven Klos en Jasper Klopper, Klos Morel Vos & Schaap. Nederland. Auteursrecht. Nevenvordering contactgegevens. Vitra produceert design meubels, waaronder de Dining Sidechair Wood waarvan zij IE-rechthebbende is geworden middels een Deed van de dochter van de ontwerpers. Kwantum biedt de 'Paris'-stoel aan en verhandelt deze In Nederland en België. Het betoog van Kwantum dat op grond van artikel 2 lid 7 Berner Conventie geen auteurs- of modelrechtelijke bescherming kan worden ingeroepen omdat de DSW in de VS niet is beschermd, faalt (r.o. 5.6). Beroep op artikel 7 lid 8 BC baat evenmin (r.o. 5.7). De daarin opgenomen maximale beschermingsduur, heeft alleen betrekking op het auteursrecht en niet een Design patent in de VS (van 14jaar). Inbreuk wordt aangenomen evenals de opgave van de contactgegevens van de leverancier ex artikel 8 lid 1 Handhavingsrichtlijn.

HvJ EU 22 januari 2015, IEFbe 1163; ECLI:EU:C:2015:27; zaak C-419/13 (Art & Allposters tegen Stichting Pictoright)
Uitspraak mede ingezonden door Thijs van Aerde, Houthoff Buruma; Job Hengeveld, Hengeveld advocaten en Vincent van den Eijnde, Stichting Pictoright, Tobias Cohen-Jehoram, Robbert Sjoerdsma, De Brauw Blackstone Westbroek, Peter Claassen en Roderick Chalmers, AKD. Auteursrecht en naburige rechten. Distributierecht. Uitputtingsregel. Begrip ,materiaal’. Overbrenging van de afbeelding van een beschermd werk van een papieren poster op canvas. Vervanging van de drager. Het hof verklaart voor recht:

Artikel 4, lid 2, [harmonisatierichtlijn] moet aldus worden uitgelegd dat de regel van uitputting van het distributierecht niet van toepassing is wanneer een reproductie van een beschermd werk die met toestemming van de auteursrechthebbende in de EU in de handel is gebracht, nadien een vervanging van de drager ervan heeft ondergaan zoals de overbrenging van die op een papieren poster aangebrachte reproductie op een canvasdoek, en in die nieuwe vorm opnieuw in het verkeer wordt gebracht.

Gestelde vragen:

1)      Beheerst artikel 4 [van richtlijn 2001/29] het antwoord op de vraag of het distributierecht van de auteursrechthebbende kan worden uitgeoefend ten aanzien van een reproductie van een auteursrechtelijk beschermd werk dat door of met toestemming van de rechthebbende in de EER is verkocht en geleverd, indien deze reproductie nadien een wijziging ten aanzien van de vorm heeft ondergaan en in die vorm opnieuw in het verkeer wordt gebracht?

2)      a)     Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, is dan de omstandigheid dat sprake is van een wijziging als in vraag 1 bedoeld, van betekenis voor het antwoord op de vraag of uitputting als bedoeld in artikel 4, lid 2, [van richtlijn 2001/29] wordt verhinderd of doorbroken?

b)      Indien het antwoord op vraag 2(a) bevestigend luidt, welke maatstaven dienen dan te worden aangelegd om van een wijziging ten aanzien van de vorm van de reproductie te spreken die uitputting als bedoeld in artikel 4, lid 2, [van richtlijn 2001/29] verhindert of doorbreekt?

c)      Laten die maatstaven ruimte voor de in het nationale recht in Nederland ontwikkelde maatstaf, inhoudende dat van uitputting niet langer sprake is op de enkele grond dat de wederverkoper de reproducties een andere vorm heeft gegeven en ze in die vorm onder het publiek heeft verspreid (HR 19 januari 1979, NJ 1979/412, Poortvliet)?