ICT - TIC - Privacy  

Hof van Cassatie 1 december 2015, IEFbe 1609 (Yahoo!)
Via time.lex: In een acht jaar aanslepend dispuut tussen de Belgische justitie en het Amerikaans internetbedrijf Yahoo! heeft het Hof van Cassatie definitief geoordeeld dat het Belgische gerecht rechtstreeks bij Yahoo! mocht aankloppen voor identificatiegegevens in het kader van een onderzoek. De Belgische magistraten moesten dus niet de omslachtige weg van de internationale rechtshulpverzoeken volgen en konden zich terecht beroepen op de bevoegdheden vervat in het Belgisch recht.

(...deze bijdrage is volledig na te lezen op time.lex...) Het arrest van het Hof van Cassatie bevestigt nu dus definitief dat de Belgische justitie, gebruik makend van artikel 46bis Sv., rechtstreeks een vordering tot medewerking kan richten aan Amerikaanse internetondernemingen die zich met hun communicatiediensten uitdrukkelijk tot de Belgische consument wenden. Daar nagenoeg alle grote spelers een specifiek aanbod voor Belgische consumenten hebben, betekent dit op het eerste zicht een sterk wapen voor het Belgische gerecht in de strijd tegen criminaliteit die almaar meer een digitaal luik krijgt. De vraag blijft evenwel in welke mate men ook effectief een dergelijke vordering zal kunnen afdwingen nu deze bedrijven niet allemaal lokale verankering hebben. Bovendien kunnen deze bedrijven zich relatief gemakkelijk aan deze medewerkingsplicht onttrekken door zich niet meer uitdrukkelijk tot de Belgische markt te richten.

Since the Safe Harbor framework was declared invalid, data transfers between the US and EU have been in a state of suspense. Achieving clarity around which alternative mechanisms organisations must now adopt, is critical.
As EDPS, Mr Buttarelli is devoted to protecting personal data and privacy and promoting good practice, placing him at the centre of global discussions on the future of data transfers.

Safe Harbor Briefing: Your Questions Answered by Giovanni Buttarelli from Cecile Park Publishing on Vimeo.

NL Rechtbank van Eerste Aanleg Brussel 9 november 2015, IEFbe 1569 (Privacycommissie tegen Facebook)
Uitspraak ingezonden door Frederic Debusseré, time.lex. Zie eerder IEFbe 1411. Van de Privacycommissie: Bij vonnis van 9 november 2015 heeft de Voorzitter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel, zetelend in kortgeding, Facebook Inc., Facebook Ireland Limited en Facebook Belgium BVBA veroordeeld om te stoppen met het registreren via cookies en social plug-ins van het surfgedrag van internetgebruikers uit België die geen Facebook-account hebben. Kort samengevat:
1. Het Belgische privacyrecht is van toepassing en de Belgische rechter is bevoegd.
2. Hoogdringendheid
3. Het gaat om de verwerking van “persoonsgegevens”
4. Schending van de Belgische privacywetgeving

De Rechtbank wijst er onder andere op dat Facebook geen enkele wettelijke verantwoording kan inroepen voor het verwerken van persoonsgegevens van mensen die geen Facebook-account hebben via cookies en social plug-ins, omdat :

• Facebook geen toestemming daarvoor bekomen heeft;
• Facebook zich niet kan beroepen op een overeenkomst met mensen die geen Facebook-account hebben;
• Facebook zich niet kan beroepen op een wettelijke verplichting;
• het fundamenteel recht op privacy van mensen die geen Facebook-account hebben, zwaarder doorweegt dan het veiligheidsbelang van Facebook.

Bovendien meent de Rechtbank dat Facebooks verwerking van persoonsgegevens van mensen die geen Facebook-account hebben, ook niet eerlijk en rechtmatig is, omdat hun persoonsgegevens reeds verwerkt worden vooraleer zij zich volledig hebben kunnen informeren over de diensten van Facebook en zelfs zonder dat zij van die diensten gebruik wensen te maken.

Wat betreft het door Facebook ingeroepen veiligheidsargument, vindt de Rechtbank het weinig geloofwaardig dat het opvragen van de datr-cookie telkens wanneer een social plug-in op een website laadt, noodzakelijk zou zijn voor de veiligheid van de Facebook-diensten. De Rechtbank stelt dat “zelfs een “digibeet” begrijpt dat de stelselmatige inzameling van de datr-cookie op zich ontoereikend is om de aanvallen waar Facebook van spreekt tegen te gaan omdat criminelen het plaatsen van deze cookie zeer eenvoudig kunnen omzeilen met software die het plaatsen van cookies blokkeert”. Bovendien vindt de Rechtbank dat er minder intrusieve methodes bestaan om de beoogde beveiliging te realiseren, zodat Facebooks verwerking van persoonsgegevens van mensen die geen Facebook-account hebben, disproportioneel is.

HvJ EU 1 oktober 2015, IEFbe 1568; ECLI:EU:C:2015:639; C-230/14 (Weltimmo)
Persoonsgegevens. Bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens - Richtlijn 95/46/EG - Artikelen 4, lid 1, en 28, leden 1, 3 en 6 - Verantwoordelijke voor de verwerking die formeel in een lidstaat is gevestigd - Schending van het recht op bescherming van de persoonsgegevens van natuurlijke personen in een andere lidstaat - Vaststelling van het toepasselijke recht en de bevoegde toezichthoudende autoriteit - Uitoefening van de bevoegdheden van de toezichthoudende autoriteit - Sanctiebevoegdheid. Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:

1)      Artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens moet aldus worden uitgelegd dat het op grond van dat artikel mogelijk is de wetgeving inzake de bescherming van persoonsgegevens van een andere lidstaat dan die waar de voor de verwerking van die gegevens verantwoordelijke is geregistreerd, toe te passen, voor zover bedoelde verantwoordelijke via een duurzame vestiging op het grondgebied van die lidstaat een, zelfs geringe, reële en daadwerkelijke activiteit uitoefent, in het kader waarvan die verwerking plaatsvindt.

Om in omstandigheden als die van het hoofdgeding vast te stellen of daarvan sprake is, kan de verwijzende rechter met name rekening houden met het feit dat de activiteit van de verantwoordelijke voor de verwerking, in het kader waarvan deze verwerking plaatsvindt, bestaat in de exploitatie van vastgoedsites voor onroerend goed dat is gelegen op het grondgebied van die lidstaat, die in de taal van die lidstaat zijn gesteld, en dat deze activiteit dientengevolge hoofdzakelijk, zo niet volledig, op bedoelde lidstaat is gericht, en voorts met het feit dat deze verantwoordelijke in die lidstaat over een vertegenwoordiger beschikt die is belast met het innen van de uit die activiteit resulterende openstaande rekeningen en de vertegenwoordiging van hem in bestuurlijke en juridische procedures met betrekking tot de verwerking van de betrokken gegevens.

 

De nationaliteit van degenen wier gegevens aldus worden verwerkt, is daarentegen irrelevant.

2)      In het geval dat de toezichthoudende autoriteit van een lidstaat waarbij klachten zijn ingediend in overeenstemming met artikel 28, lid 4, van richtlijn 95/46, tot de conclusie komt dat het recht dat van toepassing is op de verwerking van de betrokken persoonsgegevens niet het nationale recht van die lidstaat is, maar dat van een andere lidstaat, moet artikel 28, leden 1, 3 en 6, van die richtlijn aldus worden uitgelegd dat die toezichthoudende autoriteit de werkelijke bevoegdheden om in te grijpen die haar in overeenstemming met artikel 28, lid 3, van voornoemde richtlijn zijn toegekend slechts op het grondgebied van de lidstaat waartoe zij behoort, zou kunnen uitoefenen. Bijgevolg kan zij op grond van het recht van die lidstaat geen sancties opleggen aan een verantwoordelijke voor de verwerking van die gegevens die niet op dat grondgebied is gevestigd, maar zou zij ingevolge artikel 28, lid 6, van die richtlijn aan de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat waarvan het recht van toepassing is, moeten vragen om in te grijpen.

3)      Richtlijn 95/46 moet aldus worden uitgelegd, dat het begrip „adatfeldolgozás” (technische bewerking van gegevens), dat wordt gebezigd in de Hongaarse taalversie van deze richtlijn, in het bijzonder in de artikelen 4, lid 1, onder a), en 28, lid 6, ervan, in dezelfde zin moet worden opgevat als de term „adatkezelés” (gegevensverwerking).

Gestelde vragen [IT 1571]:

1)      Moet artikel 28, lid 1, van richtlijn 95/46 aldus worden uitgelegd dat de nationale regeling van een lidstaat op diens grondgebied van toepassing is op een voor de gegevensverwerking verantwoordelijke die uitsluitend in een andere lidstaat is gevestigd en een vastgoedsite beheert waarop hij ook advertenties plaatst voor in de eerstbedoelde lidstaat gelegen onroerend goed, waarvan de eigenaren de persoonsgegevens die daarop betrekking hebben naar een middel (server) voor opslag en technische bewerking van gegevens sturen dat aan de sitebeheerder toebehoort en in een andere lidstaat staat?
2)      Moet artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 95/46, junctis de achttiende tot en met twintigste overweging en de artikelen 1, lid 2, en 28, lid 1, ervan, aldus worden uitgelegd dat de Hongaarse toezichthoudende autoriteit de Hongaarse wet inzake gegevensbescherming als nationaal recht niet kan toepassen op een uitsluitend in een andere lidstaat gevestigde beheerder van een vastgoedsite, ook al publiceert hij daarop ook advertenties voor in Hongarije gelegen onroerend goed, waarvan de eigenaren de desbetreffende gegevens waarschijnlijk vanaf Hongaars grondgebied naar een middel (server) voor opslag en technische bewerking van gegevens sturen dat aan de sitebeheerder toebehoort en in een andere lidstaat staat?
3)      Is het voor uitleggingsdoeleinden relevant dat de dienst die wordt verricht door de voor de gegevensverwerking verantwoordelijke, die de website beheert, is gericht op het grondgebied van een andere lidstaat?
4)      Is het voor uitleggingsdoeleinden relevant dat de gegevens betreffende in de andere lidstaat gelegen onroerend goed en de persoonsgegevens van de eigenaren ervan daadwerkelijk zijn ingevoerd vanop het grondgebied van die andere lidstaat?
5)      Is het voor uitleggingsdoeleinden relevant dat de met dat onroerend goed verband houdende persoonsgegevens burgers van een andere lidstaat betreffen?
6)      Is het voor uitleggingsdoeleinden relevant dat de eigenaren van de in Slowakije gevestigde onderneming in Hongarije wonen?
7)      Indien uit het antwoord op de vorige vragen volgt dat de Hongaarse toezichthoudende autoriteit kan optreden, maar daarbij niet het nationale recht, doch het recht van de lidstaat van vestiging moet toepassen, moet artikel 28, lid 6, van richtlijn 95/46 dan aldus worden uitgelegd dat de Hongaarse toezichthoudende autoriteit de haar overeenkomstig artikel 28, lid 3, daarvan verleende bevoegdheden enkel mag uitoefenen in overeenstemming met het recht van de lidstaat van vestiging, en dus geen geldboete kan opleggen?
8)      Mag ervan worden uitgegaan dat het begrip ‚adatfeldolgozás’ (technische bewerking van gegevens) dat zowel in artikel 4, lid 1, onder a), als in artikel 28, lid 6, van richtlijn 95/46 wordt gebruikt, in de terminologie van deze richtlijn overeenkomt met het begrip ‚adatkezelés’ (gegevensverwerking)?

HvJ EU 22 oktober 2015, IEFbe 1551; C-264/14 (Skatteverket tegen David Hedqvist)
Prejudiciële verwijzing - Inwisselen van de virtuele valuta "bitcoin" tegen traditionele valuta's - vrijstelling.  Het Hof verklaart voor recht:

1) Artikel 2, lid 1, onder c), van [BTW-richtlijn] moet aldus worden uitgelegd dat handelingen zoals die aan de orde in het hoofdgeding – die bestaan in het inwisselen van traditionele valuta’s tegen eenheden van de virtuele valuta „bitcoin” en omgekeerd, die worden verricht tegen betaling van een bedrag dat overeenkomt met de marge die ontstaat uit het verschil tussen de prijs waarvoor de betrokken marktdeelnemer de valuta’s koopt en de prijs waarvoor hij deze verkoopt aan zijn klanten –, diensten onder bezwarende titel in de zin van deze bepaling vormen.

2) Artikel 135, lid 1, onder e), van richtlijn 2006/112 moet aldus worden uitgelegd dat diensten zoals die aan de orde in het hoofdgeding – die bestaan in het inwisselen van traditionele valuta’s tegen eenheden van de virtuele valuta „bitcoin” en omgekeerd, die worden verricht tegen betaling van een bedrag dat overeenkomt met de marge die ontstaat uit het verschil tussen de prijs waarvoor de betrokken marktdeelnemer de valuta koopt en de prijs waarvoor hij deze verkoopt aan zijn klanten –, van de btw vrijgestelde handelingen vormen in de zin van deze bepaling. Artikel 135, lid 1, onder d), en f), van richtlijn 2006/112 moet aldus worden uitgelegd dat dergelijke diensten niet binnen de werkingssfeer van deze bepalingen vallen.

Prejudiciële vragen die gesteld zijn:

1)      Moet artikel 2, lid 1, van de btw-richtlijn aldus worden uitgelegd dat handelingen in de vorm van wat is omschreven als de inwisseling van virtuele valuta’s tegen traditionele valuta’s en omgekeerd, die worden verricht voor een tegenprestatie die de dienstverrichter bij de vaststelling van de wisselkoers mede aanrekent, een dienst onder bezwarende titel vormen?
2)      Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, moet artikel 135, lid 1, [van deze richtlijn] dan aldus worden uitgelegd dat voormelde wisselhandelingen zijn vrijgesteld van belasting?”

Op andere blogs:
Hln.be
Legalworld.be

Voorz. NL Rechtbank van Koophandel Brussel 23 september 2015, IEFbe 1541 (Uber BVBA, Taxi Radio Bruxellois)
Marktpraktijken. Bij verstekvonnis werd de vordering van TRB ontvankelijk en gegrond verklaard [IEFbe 782]. De stakingsrechter verklaart de eerdere vordering niet gegrond. Vastgesteld wordt dat Uber door aanvragen voor bezoldigde ritten over te maken aan vervoerders die niet beschikken over de toelatingen zoals voorzien in de 'Taxi-Ordonnantie' handelingen verricht in strijd met de eerlijke marktpraktijken ex VI.104 WER. De praktijk moet worden gestaakt. De stakingsrechter stelt - alvorens verder recht te doen ten gronde - de volgende prejudiciële vraag aan het HvJ:

"Dient het evenredigheidsbeginsel, neergelegd in artikelen 5 VEU en 52par1 van het Handvest, in samenhang gelezen met de artikelen 15,16 en 17 van het Handvest en met de artikelen 28 VWEU en 56 VWEU, aldus te worden geïnterpreteerd dat het zich verzet tegen een regeling zoals neergelegd in de Ordonnantie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest van 27 april 1995 betreffende de taxidiensten en de diensten voor het verhuren van voertuigen met vervoerder, zo begrepen dat het begrip "taxidiensten" eveneens van toepassing is op onbezoldigde particuliere vervoerders die aan ridesharing (gedeeld vervoer) doen door in te gaan op ritaanvragen die hun worden aangeboden door middel van een softwareapplicatie van de in een andere lidstaat gevestigde onderneming Uber BV et al.?"

Hof van beroep Brussel 11 september 2015, IEFbe 1523 (Straton IT-consulting tegen Saga Consulting, Richa en CTAC)
Uitspraak ingezonden door Alexis Hallemans en Simon-Pierre Pype, CMS DeBacker. Softwarelicentie. Toepassing HvJ EU UsedSoft/Oracle [IEF 11521]. Richa had in 2005 de software 'Business One' besteld bij Saga, uitgebreid met een softwareprogramma ontwikkeld door Straton IT. Saga kocht licenties voor onbepaalde tijd aan bij CTAC, die als doorverkoper een gebruiksrecht op de software verkocht. Zulke licentie wordt als verkoop gekwalificeerd en de regels inzake verborgen gebreken op verkochte goederen is van toepassing. Het Hof stelt dat de geleverde licenties bijgevolg niet gebrekkig waren. De overeenkomst tussen Richa en Saga wordt ontbonden aangezien de software niet naar behoren werkte. Saga moet een schadevergoeding betalen van € 6013,70. Richa moet de geleverde software en licenties teruggeven. Saga wordt veroordeeld tot de kosten van alle partijen in beide aanleggen.

33. Artikel 1645 B.W. bepaalt dat indien de verkoper de gebreken van de zaak gekend heeft, hij niet alleen gehouden is tot de teruggave van de prijs die hij ervoor ontvangen heeft, maar bovendien tot de vergoeding van alle schade aan de koper.
In casu toont de NV Saga Consulting geen onoverwinnelijke onwetendheid in haar hoofde aan, en al evenmin het absoluut onnaspeurbaar karakter van het gebrek. Uit hetgeen voorafgaat volgt dat de NV Saga Consulting zich niet op het exoneratiebeding kan beroepen.
De NV Richa kan derhalve aanspraak maken op een schadevergoeding op voorwaarde dat zij het bestaan aantoont van de schade die zij geleden heeft ten gevolge van het feit dat de software niet functioneerde,

39. (…) CTAC BV heeft op 1 september 2005 aan de NV saga Consulting 11 'Straton Add-On licenties" gefactureerd. In conclusie erkent CTAC BV dat zij een gebruiksrecht op de software verkocht heeft via een "toegangssleutel" (code) die niets méér doet "dan bij de eigenaar van het programma de toegang te verzekeren tot die software en het gebruik ervan".
Het downloaden van een kopie van een computerprogramma en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie vormen een ondeelbaar geheel. Hierbij is het irrelevant of de kopie van het computerprogramma door de houder van het betrokken recht beschikbaar wordt gesteld door een download vanaf de website van die houder of door middel van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd. Wanneer de klant een kopie van een computerprogramma downloadt en een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie sluit, en tegen betaling van een prijs een in de tijd onbeperkt gebruiksrecht voor die kopie verkrijgt zodat de houder van het auteursrecht een vergoeding verkrijgt die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk, wordt de eigendom van bet betrokken computerprogramma hem overgedragen. (zie: H.Just. (Grote kamer), 03/07/2012, zaak C-128/11, curia.europa.eu.)
In casu werd, blijkens de voorhanden zijnde stukken, de licentie voor onbepaalde tijd verleend. Aldus moet aangenomen worden dat CTAC BV hier is opgetreden als een doorverkoper, dat de overeenkomst tussen haarzelf en de NV Saga Consulting met betrekking tot de 11 gefactureerde licenties een verkoop was.
Er kan biigevolg niet aangenomen worden dat de door CTAC BV aan de NV Saga Consulting geleverde licenties met betrekking tot Fashion Add On bedoeld voor levering aan de NV Richa, niet aan de overeenkomst tussen CTAC BV en de NV Saga Consulting beantwoordden en gebrekkig waren.

42. In die omstandigheid is de vordering van de NV Saga Consulting ten aanzien van CTAC BV ongegrond. Hieruit volgt dat de vordering tot vrijwaring van CTAC BV tegen Straton IT-Consulting AG zonder voorwerp geworden is.

48. De vordering tot ontbinding van de overeenkomst tussen de NV Richa en de NV Saga Consulting ten laste van laatstgenoemde is gegrond.
 De vordering van de NV Richa om de NV Saga Consulting te veroordelen tot de creditering van de nog onbetaalde factuur is gegrond. De vordering van de NV Richa om de NV Saga Consulting te veroordelen tot de betaling van een schadevergoeding, is gedeeltelijk gegrond, namelijk tot beloop van € 6013,70. 
Het incidenteel hoger beroep van de NV Richa is derhalve gedeeltelijk gegrond. De vordering van de NV Saga Consulting die ertoe strekt de NV Richa te horen veroordelen tot de betaling van € 25.709,96 voor onbetaalde factuur, niet gefactureerde prestaties en niet factureerbare prestaties conform het verslag van de deskundige, vermeerderd met intresten, is ongegrond. De vordering van de NV Saga Consulting tegen de NV Richa betreffende de teruggave van de geleverde software en licenties is gegrond, maar haar vordering om aan deze veroordeling de verbeurte van een dwangsom te koppelen, is ongegrond. De vordering en van de NV Saga Consulting ten aanzien van CTAC BV en ten aanzien van Straton IT-Consulting AG zijn ongegrond. War dat betreft wordt het bestreden vonnis hervormd. De vordering tot vrijwaring van CTAC BV tegen Straton IT-Consulting AG is ongegrond. Wat dat betreft, wordt het bestreden vonnis hervormd.

49. Uit hetgeen voorafgaat volgt dat de NV Saga Consulting veroordeeld wordt tot de kosten van beide aanleggen van haarzelf, van de NV Richa, van CTAC BV en van Straton IT Consulting AG.

EHRM 3 september 2015, IEFbe 1508, nr. 27013/10 (Affaire Sérvulo & Associados, Sociedade de advogados tegen Portugal)
Inbeslagname bestanden. Volgens het EHRM is er geen schending van art. 8 (recht op eerbiediging van het privé- en gezinsleven) van het Europees Verdrag voor de Mensenrechten. De zaak betrof het onderzoek van advocatenkantoren en de inbeslagname van computerbestanden en emailberichten, tijdens een onderzoek naar vermoedelijke corruptie, het witwassen van geld in verband met de aankoop door de Portugese regering van twee onderzeeërs van een Duits consortium. Het hof constateerde dat de procedurele waarborgen in acht zijn genomen om misbruik en willekeur te voorkomen.

119. Au vu des observations qui précèdent, la Cour estime qu’en dépit de l’étendue des mandats de perquisition et saisie, les garanties offertes aux requérants pour prévenir les abus, l’arbitraire et les atteintes au secret professionnel des avocats, en particulier le contrôle du juge d’instruction complété par l’intervention du président de la cour d’appel au titre de l’article 72 du statut de l’Ordre des avocats, ont été adéquates et suffisantes. La perquisition et la saisie des documents informatiques et messages électroniques dénoncées en l’espèce n’a donc pas porté une atteinte disproportionnée au but légitime poursuivi.

120. Partant, il n’y a pas eu violation de l’article 8 de la Convention.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU, IEFbe 1504, zaak C-375/15 (BAWAG tegen Verein für Konsumenteninformation)
E-commerce. Verweerster (Verein für Konsumenteninformation) komt op tegen een beding in de algemene voorwaarden van verzoekster (Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG). Verzoekster stelt voor klanten die gebruik maken van elektronisch bankieren op haar e-banking website voor iedere klant een mailbox beschikbaar. Berichten voor de klant worden uitsluitend via deze mailbox beschikbaar gesteld waarvoor de klant moet inloggen op de e-banking website. Er wordt geen mededeling verstuurd aan het e-mailadres van klanten dát er een bericht klaarstaat. Klanten kunnen de mailbox zelf beheren (berichten laten staan, printen, verwijderen). Verweerster is in eerste instantie en in beroep in het gelijk gesteld. Volgens OOS recht dienen wijzigingen in contracten minstens twee maanden vóór de voorgenomen inwerkingtreding ervan ter kennis worden gebracht van de klant, en wel in de vorm van een mededeling op een duurzame drager (actieve verstrekking).

De verwijzende Oostenrijkse rechter (Oberster Gerichtshof) ziet een tegenstrijdigheid in de overwegingen (24 - 27) bij RL 2007/64 waarin is aangegeven wat onder een duurzame drager wordt verstaan. Artikel 2 van RL 2011/83 geeft een definitie van ‘duurzame gegevensdrager’ en als voorbeelden worden gegeven papier, usb-sticks, cd-rom’s, dvd’s, geheugenkaarten of harde schijven alsmede e-mails. RL 2000/31 regelt de ontvangst van onder meer mededelingen per e-mail. In OOS is deze toegangsregeling uitgebreid tot alle juridisch relevante elektronische mededelingen. In deze zaak is het relevante criterium dat van de ‘duurzame drager’. Van belang is dan van welke contractpartij het initiatief voor de informatie uitgaat. De verwijzende rechter ziet geen verschil tussen het toesturen van een e-mail en een e-mailbox in het kader van e-banking. Het vereiste van het inloggen kan niet ertoe leiden dat bij het elektronische bericht geen sprake is van een e-mail of een duurzame drager. Hij twijfelt echter of dit in overeenstemming is met het arrest Content Services (C-49/11), en legt de volgende vragen aan het HvJEU voor:

1) Dient artikel 41, lid 1, juncto artikel 36, lid 1, van richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt (betalingsdienstenrichtlijn) aldus te worden uitgelegd, dat wanneer een bank in het kader van online bankieren (e-banking) informatie (in elektronische vorm) via de mailbox van een klant meedeelt, zodat deze na het inloggen op de e-bankingwebsite door aanklikken toegang krijgt tot de informatie, deze informatie op een duurzame drager aan de klant wordt verstrekt?
2) Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord:
Dient artikel 41, lid 1, juncto artikel 36, lid 1, van de betalingsdienstenrichtlijn aldus worden uitgelegd, dat in een dergelijk geval
a) de informatie door de bank weliswaar op een duurzame drager ter beschikking wordt gesteld, maar niet wordt verstrekt aan de klant en hem alleen toegankelijk wordt gemaakt, of
b) slechts sprake is van het toegankelijk maken van de informatie zonder dat er een duurzame drager?

Cour de cassation de Belgique 24 juin 2015, IEFbe 1443 (L.P. contre Le Bord De L'Eau)
Droit d'auteur. TIC. Aux conclusions soutenant que, diffusée sur Facebook à des fins exclusivement personnelles, l’œuvre littéraire n’était accessible qu’à un cercle fermé de personnes déterminées et acceptées comme amies, l’arrêt répond que le demandeur l’a reproduite en en mettant le texte en ligne, par le biais d’un message sur son « mur » mais qui comportait un lien permettant d’accéder à l’intégralité du texte. Il ajoute, d’une part, qu’ainsi le livre pouvait être diffusé potentiellement à un nombre multiple d’internautes et, d’autre part, qu’il existait un accès direct au site Internet de la maison d’édition du demandeur. Il en déduit que ce dernier devait savoir que son message informatique atteindrait une plus large communauté d’internautes que ses quelques amis.

Par ces constatations, les juges d’appel ont pu légalement considérer que la communication de l’œuvre n’était pas limitée à un cercle restreint d’intimes.

Le moyen ne peut être accueilli.

(...)
L’établissement d’un lien permettant de télécharger une œuvre protégeable par le droit d’auteur est une communication publique qui ne peut intervenir sans l’accord du titulaire des droits, sauf si cette œuvre est librement accessible sur un autre site.
Soutenant le contraire, le moyen manque en droit.

(...)
Le juge apprécie en fait l’existence et l’importance d’un dommage tant matériel que moral.

L’arrêt considère que le dommage moral résultant de la contrefaçon de l’œuvre résulte respectivement pour les défendeurs de l’atteinte portée à l’image de l’éditeur et celle de l’auteur. Quant au dommage matériel, il le déduit de la possibilité offerte aux internautes de se procureur gratuitement en ligne la copie intégrale du livre.

Tout en considérant que les préjudices matériels ne pourraient s’apprécier sur la base de ventes manquées durant les quarante-huit heures que dura la communication illégale de l’œuvre protégée, l’arrêt recourt, en ce qui les concerne, à une évaluation ex aequo et bono.
(...)
En rejetant la demande des défendeurs visant à calculer leur préjudice matériel en se fondant sur un nombre d’exemplaires du livre vendus, alors que ce chiffre était contesté par le demandeur, et par les considérations précitées, les juges d’appel ont répondu, sans contradiction, aux conclusions du demandeur, sans être tenus de rencontrer l’argument selon lequel une personne animée de haine ne peut faire valoir un préjudice moral.