Hof van Beroep Brussel 24 november 2015, IEFbe 1602 (Seven Cycles tegen N*7EvenBikes)
Uitspraak aangebracht door Jeroen Muyldermans, Altius. Merkenrecht. Eerder: IEFbe 870. Seven Cycles en N7evenbikes zijn allebei actief op de Belgische markt voor racefietsen. N7evenbikes vordert op grond van gebrek aan onderscheidend vermogen en kwade trouw de nietigverklaring van het Gemeenschapsmerk Seven Cycles. Deze vordering wordt afgewezen. Seven Cycles vordert dat N7evenbikes wordt veroordeeld tot het staken van de inbreuk op haar Gemeenschapsmerk. Deze vorderingen, gebaseerd op art. 9.1. b) GMV en haar handelsnaam, worden gegrond verklaard en toegewezen.

De vordering tot nietigverklaring van het Gemeenschapsmerk SEVEN CYCLES gesteund op artikel 52.1. b) GMV
13. Uit het bovenstaande volgt dat het Unierechtelijk begrip kwade trouw voornamelijk doelt op gevallen waarin een derde een eerder gebruik maakte van een teken als merk, waardoor verwarring kan ontstaan met het teken waarvoor inschrijving is aangevraagd.

14. (…) Seven Cycles kan, als internationale in de VS gevestigde onderneming, evenmin worden verondersteld kennis te hebben van alle exposanten die deelnamen aan één specifieke beurs, te weten Velofollies in Kortrijk in januari 2010, te meer daar zij zelf niet op deze beurs die dat jaar werd gehouden, aanwezig was. Bovendien blijft geïntimeerde in gebreke om aan te tonen welke de omvang is van het gebruik dat zij beweerdelijk op die beurs gemaakt heeft van het teken “n7even”. Geïntimeerde legt weliswaar een factuur neer waaruit deelname aan de beurs zou moeten blijken, docht uit geen enkel element (zoals foto’s) blijkt dat zij op die beurs fietsen onder het teken “n7even” (als merk) tentoongesteld of te koop heeft aangeboden.

Geïntimeerde bewijst dan ook niet dat appellante behoorde te weten, laat staan effectief wist, dat geïntimeerde een voorgebruik maakte van een overeenstemmend teken met betrekking tot dezelfde of overeenstemmende waren.

Evenmin staat vast dat er sprake is van wat het Hof van Justitie in haar rechtspraak aanduidt als “een algemene bekendheid” waaruit men zou kunnen afleiden dat appellant van het aangevoerde voorgebruik op de hoogte diende te zijn. Wel integendeel, de feiten tonen duidelijk aan de lancering van de “n7even” fietsen zich op dat moment nog in een beginfase bevond.

De inbreukvordering gesteund op artikel 9.1. b) GMV
20. (…) Zoals reeds gesteld, bestaat het relevante publiek van waterflessen (klasse 21) en kleding, schoeisel en hoofddeksels (klasse 25) uit de normale geïnformeerd en redelijk omzichtige en oplettende consument van deze waren in de Europese Unie. Het betreft gangbare goederen van een relatief geringe waarde die regelmatig door het relevante publiek worden aangekocht.

Wat de fietsen en frames betreft, oordeelt het hof, rekening houdend met de bewoordingen gebruikt in de merkinschrijving, doch eveneens met het gegeven dat het geen consumptiegoederen betreft doch duurzame goederen, die weliswaar niet uitzonderlijk worden aangekocht of gebruikt, doch die toch slechts één maal om de zoveel jaar worden aangekocht en die een hogere waarde hebben dan loutere consumptiegoederen, dat het aandachtsniveau van het relevante publiek van deze waren licht verhoogd is.

21. (…) Hieruit volgt dat zowel in het ingeroepen merk als in de aangevochten tekens, de elementen “SEVEN” en “7EVEN” een zelfstandig onderscheidende plaats behouden.

Op basis van deze dominante en onderscheidende elementen dient vervolgens de mate van fonetische, visuele en begripsmatige overeenstemming te worden bepaald.

(…) Rekening houdende met het feit dat het bestanddeel “7EVEN” een zelfstandige onderscheidende plaats behoudt in de aangevochten tekens, is er ook sprake van een zekere mate van visuele overeenstemming met het dominante bestanddeel in het oudere merk, te weten “SEVEN”.

Verder toont de beoordeling van de conceptuele of begripsmatige overeenstemming van de dominante en onderscheidende (woord)elementen duidelijk aan dat zij beiden verwijzen naar ‘zeven’ of het ‘nummer zeven’. Aangezien dit getal geen directe link heeft met de waren in kwestie, stelt appellante terecht dat merk en teken conceptueel identiek zijn.

Het hof besluit in het kader van de auditieve, visuele en begripsmatige vergelijking waartoe werd overgegaan dat het door appellante ingeroepen merk en de aangevochten tekens conceptueel identiek zijn en er tevens minstens een zekere mate van visuele en fonetische overeenstemming bestaat.

22. In het bijzonder de identiteit van de waren, het gegeven dat het merk de aangevochten tekens conceptueel identiek zijn en de zekere mate van visuele en auditieve overeenstemming tussen merk en tekens, alsmede het onderscheidend vermogen van het oudere merk, maken het voldoende aannemelijk dat er in casu sprake is van verwarringsgevaar (een zuiver hypothetisch en zelf indirect verwarringsgevaar volstaat, zonder dat effectieve verwarring dient bewezen te worden).

24. Het hof besluit, alle relevante omstandigheden in acht genomen, dat appellante zich nuttig kan beroepen op artikel 9.1 b) GMV.

31. (…) Hierboven werd reeds geoordeeld dat beide tekens visueel en auditief in zekere mate overeenstemmen. Geen, of weinig belang kan worden gehecht aan de elementen “bikes” en “cycles”, gezien deze niet van aard zijn van een fietsenwinkel of fietsenbedrijf aan te duiden. De (auditieve) overeenstemming tussen het element “seven” en “number seven” is reeds voldoende.

Het tweede criterium is de mate van identiteit of overeenstemming tussen de aard van de uitgeoefende activiteiten. De activiteiten van partijen zijn identiek: zij verkopen en verdelen beiden fietsen en fietsenaccessoires. De omstandigheid dat Seven Cycles geen ‘eigen’ handelspand heeft met uithangbord, is geenszins doorslaggevend of zelfs pertinent, nu Seven Cycles wel degelijk de handelsnaam van Seven Cycles gebruikt bijvoorbeeld op beurzen en in elk geval gezien het gebruik van haar website onder de domeinnaam.

Het derde criterium is het geografische bereik of de territoriale overlapping van de activiteiten. Via hun respectieve domeinnamen en dealer(s) richten beide partijen zich in casu tot heel België.

Uit het bovenstaande volgt dat er een reëel gevaar bestaat op verwarring tussen de respectieve handelsnamen van de partijen in België. Indicatief daarvoor is stuk V.3 van appellante, alsmede de omstandigheid dat wanneer de consument via Google op zoek gaat naar Seven Cycles in België, hij op de tweede plaats van de natuurlijke zoekresultaten verwezen wordt naar de website van N7even (stuk V.6 van appellante).

De vordering van appelante gesteund op de handelsnaam
32. Het hof besluit dat de vordering van appellante gesteund op haar handelsnaam “Seven Cycles” gegrond is.

Gerecht EU 3 december 2015, IEFbe 1601; ECLI:EU:T:2015:928; T-695/14 (Omega)
Merkenrecht. Beeldmerk. Omega heeft een gemeenschapsbeeldmerkaanvraag gedaan dat door het BHIM wordt geweigerd op absolute gronden, het ontbreekt aan onderscheidend vermogen. De gemiddelde consument beperkt zich tot een oppervlakkig onderzoek naar het merk dat slechts een gestyleerde versie van de letter oméga voorstelt. Het beroep wordt verworpen.

48      Cette considération est d’autant plus applicable à l’appréciation de l’éventuel caractère distinctif d’un signe. En effet, si le consommateur moyen ne se livre pas à un examen des différents détails d’une marque, laquelle constitue, par définition, une indication de l’origine commerciale d’un produit ou d’un service et, en d’autres termes, possède un caractère distinctif, il ne procédera certainement pas à un examen détaillé d’un signe dont il n’est même pas certain qu’il possède un tel caractère.

49      Compte tenu également de cette considération, c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a, en substance, considéré que le consommateur moyen qui, en règle générale, se limitera en un examen superficiel du signe en cause ne verra pas en lui une représentation stylisée de la lettre oméga. Il est, en effet, beaucoup plus probable que ce consommateur percevra ledit signe de la manière indiquée par la chambre de recours au point 20 de la décision attaquée.

Hof van Beroep Brussel 10 november 2015, IEFbe 1600 (AstraZeneca tegen Teva)
Uitspraak aangebracht door Carina Gommers en Liesbeth Weynants, HOYNG ROKH MONEGIER. Octrooirecht. AstraZeneca is houdster van EP 364 en verzoekt de rechter om Teva te verbieden inbreuk te maken op dit octrooi. Er zijn verschillende buitenlandse beslissingen geweest die het octrooi, op hun grondgebied, nietig hebben verklaard. Volgens het hof tasten deze beslissingen niet het geldigheidsvermoeden van het Belgische luik van het octrooi aan. Bij de belangenafweging oordeelt het hof in het voordeel va Astrazeneca. Het hoger beroep wordt ontvankelijk en gegrond verklaard.

De schijn van rechten - prima facie geldigheid van EP 364
25. Het hof meent dat het arrest Roquette van het Hof van Cassatie d.d. 12 september 2014 in elk geval niet toelaat te stellen dat een buitenlandse vernietigingsbeslissing omtrent een buitenlands luik van een Europees octrooi een vermoeden van niet-geldigheid creëert ten aanzien van het overeenkomstige Belgische luik van dat octrooi.

Wel zijn buitenlandse beslissingen aangaande het al dan niet vervuld zijn van de geldigheidsvoorwaarden van parallelle buitenlandse luiken en vaan Europees octrooi feiten of omstandigheden die relevant kunnen zijn in het kader van de beoordeling van het Belgische luik van dat octrooi.

(…)

Er is in de buitenlandse uitspraken onderling die het octrooi nietig verklaren wegens gebrek aan uitvinderswerkzaamheid noch eenduidigheid in de beoordelingscriteria noch eenduidigheid in de invulling daarvan. In de procedures in het Verenigd Koninkrijk werd bijvoorbeeld een andere prioriteitendatum gehanteerd dan in de procedures in Duitsland en Nederland. Dit heeft als gevolg dat de documenten waarvan geoordeeld werd dat ze deel uitmaken van de stand van de techniek en die het oordeel aangaande de uitvinderswerkzaamheid mede hebben beïnvloed, niet dezelfde zijn. Er werd ook een andere invulling gegeven aan de vakman. In de Duitse procedures werd in hoger beroep onder meer (doch niet alleen) het objectief op te lossen technisch probleem anders ingevuld dan in eerste aanleg.

26. Het hof besluit dat het vermoeden (juris tantum) van de geldigheid van het Belgische luik van EP 364 niet wordt aangetast of weerlegd door de buitenlandse beslissingen betreffende de respectieve parallelle buitenlandse luiken van dat Europees octrooi.

De belangenafweging
34. Er zou volgens Teva schade worden toegebracht aan het openbaar belang of aan de sociale zekerheid indien haar generiek van quetiapine met verlengde afgifte van de markt zou worden gehaald. Deze bewering is niet bewezen en wordt evenmin voldoende aannemelijk gemaakt. (…) Er wordt dan ook niet bewezen dat er een kostenbesparing is voor de patiënt of voor de sociale zekerheid in geval van beschikbaarheid op de Belgische markt van een generiek van quetiapine met verlengde afgifte.

36. Het hof besluit dat rekening houdend met de belangen van beide partijen, alsmede met de belangen van de patiënten en de sociale zekerheid, de belangenafweging doorweegt in het voordeel van Astrazeneca.

Hof van Beroep Brussel 3 november 2015, IEFbe 1599 (AstraZeneca tegen Sandoz)
Uitspraak ingezonden door Carina Gommers en Liesbeth Weynants, HOYNG ROKH MONEGIER. Octrooirecht. Astrazeneca is houdster van EP 364. Sandoz is van mening dat dit octrooi nietig is. In een eerdere procedures is het octrooi inderdaad nietig verklaard, het hoger beroep hiertegen is hangende. In dit geding vordert Astrazeneca zowel beschrijvende maatregelen als beslagmaatregelen. Deze worden allen toegewezen, behalve de maatregel die ziet op toekomstige voorraad. Deze wordt afgewezen nu het beslag inzake namaak niet zover reikt volgens de rechter. Het hoger beroep wordt ontvankelijk en gegrond verklaard.

De prima facie geldigheid van EP 364
24 Het hof besluit dat het vermoeden juris tantum van de geldigheid van het Belgische luik van EP ‘364 niet wordt aangetast door de buitenlandse beslissingen betreffende de respectieve parallelle buitenlandse luiken van dat Europees octrooi.

28 In concrete en rekening houdend met alle feiten en omstandigheden, oordeelt het hof dat het octrooi waarvan de bescherming door Astrazeneca wordt ingeroepen, ogenschijnlijk geldig is.

Zijn, na de betrokken belangen, waaronder het algemeen belang, te hebben afgewongen, de feiten en, in voorkomend geval, de stukken waarop Astrazeneca zich baseert, van dien aard dat ze het beslag, dat tot bescherming strekt van het ingeroepen recht, redelijkerwijs verantwoorden
34. Sandoz betwist de gevorderde beslag maatregelen en verwijst hiervoor naar het algemeen belang, inzonderheid naar het belang van de patiënten die nood hebben aan quetiapine met verlengde afgifte formulering.

35. Patiënten die nood hebben aan quetiapine met verlengde afgifte hebben Seroquel XR ter beschikking. Zij dienen zodoende bij gebrek aan een generiek daarvan geen medicatie te ontberen. Dat voormeld geneesmiddel in vergelijking met een generiek daarvan dermate duurder zou uitvallen voor de patiënt dat dit zijn belangen zou schaden, wordt niet bewezen.

36. In elk geval staan tegenover de door Sandoz ingeroepen belangen het belang van Astrazeneca, octrooihouder van EP 364. Octrooien zijn exclusieve en negatieve rechten in die mate dat ze de octrooihouder toelaten om elke derde te verbieden om op dat octrooi inbreukmakende handelingen te stellen voor een bepaalde periode in de tijd.

Een octrooihouder beschikt over een aantal maatregelen die hem moeten toelaten om zijn rechten te beschermen. De artikelen 1639bis 1. en volgende Ger.W. kaderen hierin. Zij zijn de omzetting in Belgisch recht van Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (“Handhavingsrichtlijn”).

37. Gelet op hetgeen door het hof hiervoor werd overwogen, weegt het belang van de octrooihouder zwaarder door dan het algemeen belang (voor zover hier zou aan geraakt worden, hetgeen niet wordt aangetoond) of dan het belang van Sandoz.

Besluit van het hof in verband met de gevorderde beslagmaatregelen
38. Het hof besluit dat de voorwaarden voorgeschreven door de bepalingen van het gerechtelijk wetboek vervuld zijn om machtiging te verlenen om over te gaan, tot beschrijvende maatregelen, tot beslagmaatregelen.

Het hof stelt echter vast dat één van de maatregelen die door Astrazeneca wordt gevorderd ertoe strekt te horen verklaren dat het verbod opgelegd aan Sandoz en elke derde waar product wordt aangetroffen, zich te ontdoen van de inbreukmakende goederen, bij de productie daarvan gebruikte materialen en werktuigen en de desbetreffende documenten, deze te verplaatsen, te wijzigen of hun werking te wijzigen op straffe van een dwangsom, tevens zou gelden voor elke toekomstige voorraad van Sandoz’ producten op basis van Quetiapin Retard Sandoz die Sandoz zou fabriceren, importeren, te koop aanbieden, commercialiseren, opslaan of gebruiken in België.

Deze maatregel is ongegrond, aangezien hij slaat op toekomstige voorraad en een dergelijk verbod naar het oordeel van het hof het bestek en het beslag inzake namaak zoals gereguleerd bij de artikelen 1369bis/1. e.v. Ger.W. te buiten gaat.

Voor het overige zijn de gevorderde maatregelen, in strijd met hetgeen Sandoz beweert, redelijk en is er geen schending van een proportionaliteitsmaatregel, gelet op hetgeen door het hof in dit arrest werd overwogen. Het kan mogelijkerwijze nog jaren duren alvorens er een definitieve uitspraak ten gronde zal zijn in de betwisting aangaande de geldigheid van het Belgische luik van EP 364.

The SPC Blog can now proudly give you the original (or ever so slightly tweaked) PowerPoint presentations attached to last week's seminar:

• Case Law Update - Hugh Goodfellow
• Pharmaq v Intervet International – 9 April 15 EFTA Court judgment re scope of protection of SPC for biologics - Patricia Cappuyns
• Concept of unitary SPCs - Bettina Wanner & Steven Ward
• Practice and Practically: Assessments from the national offices - Céline Magou-Santiano, Dolores Cassidy, Dr Oliver Werner, Martijn de Lange & Patrick Purcell
• SPCs - Advanced manufacturing waiver – Dr Gareth Morgan

BGH 26 november 2015, IEFbe 1597; I ZR 3/14 en I ZR 174/14 (Access-providers)
Gebaseerd op het persbericht: De access providers, die internettoegang verlenen aan hun klanten, waaronder de toegang tot 3dl.am, goldesel.to en sharehosters RapidShare, Netload, Uploaded en het filesharingnetwerk eDonkey, worden aangesproken voor 'Störerhaftung' door GEMA en fonogramproducenten. Een access provider aanspreken is pas proportioneel wanneer een rechthebbende ondanks redelijke inspanningen tegen de sitebeheerder of de hosting provider - deze staan dichter bij de inbreuk - geen resultaat behaald en daarom geen rechtsbescherming krijgt. De beheerder en de host-provider staan dichter bij de inbreuk dan degene die internettoegang verleend. Het vaststellen van valse adressen van de beheerder en de hosting providing, is onvoldoende. GEMA had nog verdere 'redelijke inspanningen' moeten verrichten. De fonogramproducenten hebben geen procedure gevoerd tegen de beheerder.

Uit het persbericht: Eine Störerhaftung des Unternehmens, das den Zugang zum Internet vermittelt, kommt unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit allerdings nur in Betracht, wenn der Rechteinhaber zunächst zumutbare Anstrengungen unternommen hat, gegen diejenigen Beteiligten vorzugehen, die - wie der Betreiber der Internetseite - die Rechtsverletzung selbst begangen haben oder - wie der Host-Provider - zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben. Nur wenn die Inanspruchnahme dieser Beteiligten scheitert oder ihr jede Erfolgsaussicht fehlt und deshalb andernfalls eine Rechtsschutzlücke entstünde, ist die Inanspruchnahme des Access-Providers als Störer zumutbar. Betreiber und Host-Provider sind wesentlich näher an der Rechtsverletzung als derjenige, der nur allgemein den Zugang zum Internet vermittelt. Bei der Ermittlung der vorrangig in Anspruch zu nehmenden Beteiligten hat der Rechtsinhaber in zumutbarem Umfang - etwa durch Beauftragung einer Detektei, eines Unternehmens, das Ermittlungen im Zusammenhang mit rechtswidrigen Angeboten im Internet durchführt, oder Einschaltung der staatlichen Ermittlungsbehörden - Nachforschungen vorzunehmen. An dieser Voraussetzung fehlt es in beiden heute entschiedenen Fällen.

Im Verfahren I ZR 3/14 hat die Klägerin gegen den Betreiber der Webseite "3dl.am" eine einstweilige Verfügung erwirkt, die unter der bei der Domain-Registrierung angegebenen Adresse nicht zugestellt werden konnte. Den gegen den Host-Provider gerichteten Verfügungsantrag hat die Klägerin zurückgenommen, da sich auch seine Adresse als falsch erwies. Mit der Feststellung, dass die Adressen des Betreibers der Internetseite und des Host-Providers falsch waren, durfte sich die Klägerin nicht zufriedengeben, sondern hätte weitere zumutbare Nachforschungen unternehmen müssen.

Im Verfahren I ZR 174/14 ist die Klage abgewiesen worden, weil die Klägerinnen nicht gegen den Betreiber der Webseiten mit der Bezeichnung "goldesel" vorgegangen sind. Dessen Inanspruchnahme ist unterblieben, weil dem Vortrag der Klägerinnen zufolge dem Webauftritt die Identität des Betreibers nicht entnommen werden konnte. Die Klägerinnen haben nicht vorgetragen, weitere zumutbare Maßnahmen zur Aufdeckung der Identität des Betreibers der Internetseiten unternommen zu haben.

Hof Arnhem-Leeuwarden 1 december 2015, IEFbe 1596 (H&M tegen Adidas)
Uitspraak ingezonden door Gregor Vos, Klos Morel Vos & Reeskamp. Merkenrecht. Verwarringsgevaar. Verwatering. Al sinds 1997 zijn H&M en Adidas in een geschil verwikkeld vanwege de H&M twee-strepensportkleding vgl. IEF 10477 en IEF 8447. Deze producten maken volgens Adidas inbreuk op haar drie-strepenmerk. Na verschillende uitspraken stelde de Nederlandse rechter prejudiciële vragen aan het HvJ. Na terugverwijzing oordeelt het Hof dat Adidas in het gelijk moet worden gesteld, op grond van zowel gevaar voor verwarring als gevaar voor verwatering. De grieven worden afgewezen, H&M dient het gebruik van de tekens in de Benelux te staken.

Verwarringsgevaar: H&M miskent de mogelijkheid van zogeheten ‘post sale confusion’, dat wil zeggen de verwarring die kan ontstaan bij het publiek dat wordt geconfronteerd met het twee-strepenteken nadat het kledingstuk is aangeschaft en buiten de omgeving waar het is aangekocht (vgl. HvJ EG Arsenal/Reed). Die verwarring wordt niet weggenomen door het aanbrengen van een (duidelijk zichtbaar) H&M label. Die visuele overeenstemming wordt niet weggenomen door enige auditieve of begripsmatige verschillen.

Dat Adidas Cruyff tijdens het WK 1974 en de tweelingbroers Van de Kerkhof tijdens het WK 1978 hebben toegestaan om een twee-strepenmotief te gebruiken, staat daaraan evenmin in de weg. Uit dit incidentele gebruik kan, gelet op het door Adidas gevoerde handhavingsbeleid, geen verwatering van het drie-strepenbeeldmerk worden afgeleid.

Mate van bekendheid driestrepenbeeldmerk
7.10. Het hof is van oordeel dat Adidas c.s. met het door hen overgelegde materiaal in het kader van dit kort geding genoegzaam hebben aangetoond dat het drie-strepenmerk in de Benelux over de gehele periode van 1997 tot heden bij een breed publiek bekend was en is. Dit is door H&M, gelet op het door Adidas c.s. overgelegde materiaal, onvoldoende onderbouwd betwist. De enkele omstandigheid dat het drie-strepenbeeldmerk in genoemde top 100 slechts een 59ste plaats inneemt, staat niet in de weg aan de voorlopige conclusie dat het drie-strepenbeeldmerk bij de gemiddelde consument van sport- en vrijetijdskleding algemeen bekend is. Dat Adidas c.s. Cruyff tijdens het WK van 1974 en de tweelingbroers van de Kerkhof tijdens het WK van 1978 hebben toegestaan om een twee-strepenmotief te gebruiken, staat daaraan evenmin in de weg. Uit dit incidentele gebruik kan, mede gelet op het door Adidas c.s. gevoerde handhavingsbeleid, geen verwatering van het drie-strepenbeeldmerk worden afgeleid.

Verwarringwekkende overeenstemming?
7.14. Het hof kan H&M evenmin volgen in haar stelling dat de strepen op haar fitnesskleding niet, althans niet op de wijze zoals deze blijkt uit de in het geding zijn merkinschrijvingen van Adidas c.s., afsteken tegen de basiskleur van het kledingstuk. Het contrast is wat betreft het gele kledingstuk minder groot, maar naar het oordeel van het hof nog steeds voldoende groot om te kunnen spreken van een met de basiskleur van het kledingstuk contrasterende kleur. Het enige verschil is dat H&M twee strepen gebruikt in plaats van drie. Naar het voorlopig oordeel van het hof weegt dit punt van verschil, gelet op de totaalindruk die door het rie-strepenbeeldmerk en het twee-strepenteken wordt opgeroepen, niet op tegen de punten van overeenstemming. Die visuele overeenstemming wordt niet weggenomen door enige auditieve of begripsmatige verschillen. Naar het oordeel van het hof is daarom aan de noodzakelijke vereiste van overeenstemming tussen merk en teken voldaan. De daarop betrekking hebbende principale grief XIV faalt.

7.15. Gelet op de mate van bekendheid van het drie-strepenbeeldmerk, de gelijkheid van de waren waarvoor het merk is ingeschreven en waarvoor het teken door H&M wordt gebruik en de mate van overeenstemming daartussen, is het hof voorshands van oordeel dat het door H&M gebruikte twee-strepenteken zodanig met het drie-strepenbeeldmerk overeenstemt dat door het gebruik van dat teken bij potentiële kopers van de betrokken sport- en vrijetijdskleding verwarring kan ontstaan in de zin van artikel 2.20 lid 1 aanhef en sub b BVIE. Dat niet te verwachten is dat potentiële kopers zich zullen vergissen, omdat de kledingstukken door H&M uitsluitend in haar eigen winkels worden aangeboden waar geen kleding van Adidas c.s. wordt verkocht, zoals H&M onder grief X in het principaal appel stelt, doet daaraan niet af. Met die stelling miskent H&M de mogelijkheid van zogeheten ‘post sale confusion’, dat wil zeggen de verwarring die kan ontstaan bij het publiek dat wordt geconfronteerd met het twee-strepenteken nadat het kledingstuk is aangeschaft en buiten de omgeving waar het is aangekocht (vgl. HvJEU 12 november 2002, nr. C-206/01, ECLI:NL:XX:2002:AK3864, Arsenal/Reed). Die verwarring wordt evenmin weggenomen, zoals H&M stelt, door het aanbrengen van het H&M label, nog daargelaten dat H&M niet heeft aangetoond dat de betrokken kledingstukken zijn voorzien van een, volgens H&M, duidelijk zichtbaar H&M label. De grief faalt.

7.19. Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat Adidas c.s. zich in beginsel kunnen verzetten tegen het gewraakte gebruik van het twee-strepenteken door H&M, wat betreft de toekomst op grond van artikel 2.20 lid 1 aanhef en sub BVIE en voor wat betreft 1997 op grond van artikel 13 A lid 1 aanhef en sub b BMW. De principale grieven XVI, XVII, XVIII en XIX, die alle vanuit verschillende gezichtspunten bestrijden dat er sprake is van verwarringsgevaar en inbreuk, falen dus.

Afbreuk aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het driestrepenbeeldmerk
7.21. Met betrekking tot het vereiste verband tussen drie-strepenbeeldmerk en twee-strepenteken kan het hof kort zijn. De bij de beoordeling van de b-grond vastgestelde overeenstemming geldt tevens en eens temeer voor de c-grond. Het voorlopig oordeel van het hof dat er sprake is van verwarringsgevaar betekent noodzakelijkerwijs dat het relevante publiek een verband legt tussen het drie-strepenbeeldmerk en het twee-strepenteken. Dat het publiek een verband legt, is op zich nog niet voldoende voor een geslaagd beroep van Adidas c.s. op artikel 2.20 lid 1 aanhef en sub c BVIE. Daarvoor is nodig dat Adidas c.s. aantonen dat door dit gebruik tevens afbreuk wordt gedaan of zou worden gedaan aan het onderscheidend vermogen (ook wel “verwatering”, “verschraling” of “vervaging” genoemd) of de reputatie van hun driestrepenbeeldmerk (ook wel “aantasting” of “degeneratie” genoemd) of ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken of zou worden getrokken uit het onderscheidend vermogen of reputatie (het zogenaamde “meeliften”) van het driestrepenbeeldmerk. Voor inbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 aanhef en sub c BVIE volstaat het dat er sprake is van één van deze drie soorten inbreuken (vgl. HvJEU, 18 juni 2009, C-487/07, ECLI:NL:XX:2009:BJ1503, L’Oréal/Bellure). Uit de stellingen van Adidas c.s. begrijpt het hof dat zij zich in het bijzonder beroepen op de verwatering van hun merkrechten. Uit het Intel-arrest volgt dat de vraag of er sprake is van verwatering bevestigd moet worden beantwoord indien er een grote kans bestaat dat het economische gedrag van de gemiddelde consument van de betrokken waren waarvoor het driestrepenbeeldmerk is ingeschreven als gevolg van het gebruik van het twee-strepenteken in de toekomst zal wijzigen.

EHRM 1 december 2015, IEFbe 1595; application 48226/10 en 14027/11 (Cengiz e.a. tegen Turkije)
Uit het persbericht: Mediarecht. In 2008 heeft de Turkse rechter geoordeeld dat de website YouTube in zijn geheel geblokkeerd moest worden, vanwege een video die Atatürk zou beledigen. Cengiz, Akdeniz en Altparmak doceren rechten aan verschillende Turkse universiteiten en hebben gezamenlijk bezwaar gemaakt tegen deze blokkade. Dit bezwaar werd door de nationale rechters afgewezen.

Het Hof oordeelde dat de blokkade niet op klagers persoonlijk was gericht, maar dat YouTube wel een belangrijk middel voor hen was waarmee zij hun recht uit artikel 10 ’to receive and impart information or ideas’ uitoefenden. Op deze grond konden zij dan ook rechtmatig claimen dat zij werden geraakt door de blokkade. De nationale regel waarop de blokkade was gebaseerd gaf niet het recht om een hele website te blokkeren op basis van een video. Op grond van het ontbreken van ‘lawfulness’ oordeelt het Hof dat er sprake is van een inbreuk op artikel 10 EVRM.

EHRM 23 juni 2015, IEFbe 1593; 41158/09 (Koprivica tegen Montenegro)
Mediarecht. Just satisfaction. Koprivica was voormalig hoofdredacteur van weekmagazine Liberal. De zaak gaat over lasterprocedures die tegen hem worden opgevoerd vanwege het schrijven over een rechtszaak tegen 16 journalisten die voor het Joegoslavië-tribunaal worden geleid. Koprivica moet € 5.000 betalen aan schadevergoeding. Een schadevergoeding van 25x zijn pensioen is excessief en levert schending van artikel 10 EVRM op. Op basis van artikel 41 (just satisfaction) wordt dat verlaagd tot € 1.133,31.

Gerecht EU 8 oktober 2015, IEFbe 1592; ECLI:EU:T:2015:769 (Rummikub-doos)
Merkenrecht. Vormmerk. Aanvraag voor driedimensionaal gemeenschapsmerk in de vorm van een spellendoos wordt afgewezen op absolute grond, vanwege gebrek aan onderscheidend vermogen. Het BHIM kan zich baseren op algemeen bekende feiten die volgen uit de praktische ervaring die doorgaans wordt opgedaan bij de commercialisering van algemene verbruiksgoederen, zonder dat het nodig is specifieke voorbeelden aan te geven. Het beroep wordt verworpen.

43      Bovendien kan evenmin worden ingestemd met het argument waarmee wordt betoogd dat de kamer van beroep een fout zou hebben begaan door geen bewijzen aan te dragen tot staving van haar omschrijving van het relevante publiek en zijn aandachtsniveau. Van het BHIM kan niet worden verlangd dat het een economische marktanalyse maakt of zelfs een enquête onder de consumenten houdt om vast te stellen in hoeverre deze letten op de verschijningsvorm van waren die tot een bepaalde categorie behoren [arrest van 5 maart 2003, Unilever/BHIM (Ovaloïde tablet), T‑194/01, Jurispr., EU:T:2003:53, punt 48].

51      Daaruit volgt eveneens, zonder dat uitspraak over de ontvankelijkheid van de daartoe overgelegde bewijzen hoeft te worden gedaan, dat verzoeksters stelling dat de kamer van beroep een fout zou hebben begaan door te verwijzen naar andere waren die op de markt voorhanden zijn terwijl het gaat om namaak, niet relevant is.

53      In casu is de kamer van beroep op basis van een volledig onderzoek en rekening houdend met de perceptie door het relevante publiek tot de slotsom gekomen dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen mist. Zoals blijkt uit de punten 42 tot en met 51 hierboven, volstaat deze vaststelling op zich om te besluiten dat de in artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 bedoelde absolute weigeringsgrond in de weg staat aan inschrijving van het betrokken driedimensionale teken als gemeenschapsmerk voor de betrokken waren.

55      Hieruit volgt dat de kamer van beroep terecht heeft vastgesteld dat het aangevraagde merk voor alle betrokken waren onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009.