Bright Communications maakt zich niet schuldig aan parasitaire concurrentie

Hof van beroep Antwerpen 4 juni 2015, IEFbe 1481 (Big Media Group tegen Bright Communications)
Auteursrecht. Magazine. Parasitaire concurrentie. Big Media Group vordert dat Bright Communications zich schuldig maakt aan een inbreuk op artikel 95 WMPC door onder andere misleidende en verwarring stichtende reclame te voeren tegenover Big Media Group, het gebruik van afbeeldingen in uitoefening van de dienstverleningsovereenkomst, het gebruik van bedrijfsmateriaal van Big Media Group, onrechtmatige afwerving van personeel en cliënteel en auteursrechtelijk inbreuk te maken op fotografisch materiaal. Bright Communications vordert met succes staking van het gebruik van de benaming Sterck Magazine en Sterck Netwerck door Big Media Group en de overdracht van domein sterckmagazine.be.

Er wordt geen parasitaire concurrentie/aanhaking aangetoond. Het business concept van appellante vormt geen creatieve inspanning nu er vergelijkbare initiatieven op de markt zijn, en geïntimeerde heeft voldoende eigen creatieve inspanningen geleverd. Appellante kon bovendien niet bewijzen auteursrechthebbende te zijn op de foto's.

I. De feiten, antecedenten en vorderingen
2. Op 19 september 2013 liet de NV Big Media Group, huidig appellante, de BVBA Bright Communications, huidig geïntimeerde, dagvaarden zoals in kort geding. De vordering van Big Media Group, zoals  gewijzigd en uitgebreid in haar conclusies conform artikel 807-808 Ger. W. strekte er samengevat toe:
- het horen vaststellen dat Bright Communications zich schuldig maakt aan een inbreuk op art. 95 WMPC: * Door misleidende en verwarring stichtende reclame te voeren tegenover Big Media Group * Door het gebruik van afbeeldingen genomen in uitoefening van de dienstverleningsovereenkomst * Door gebruik te maken van bedrijfsmateriaal van Big Media Group (inclusief de aan haar toebehorende benaming Sterck Netwerk, Sterck Magazine alsook alle beeldmateriaal) * Door de onrechtmatige afwerving van cliënteel * Door de onrechtmatige afwerving van personeel * Door slechtmaking * Door een auteursrechtelijke inbreuk op het gebruik van fotografisch materiaal (waarvan de rechten haar toebehoren, meer specifiek de foto's genomen van de ondernemers en de heer Bonroy)
- Het staken en gestaakt houden van vermelde inbreuk onder verbeurte van een dwangsom van 2.500,00 euro per inbreuk per dag - De publicatie van het uit te spreken vonnis in aangegeven dagbladen binnen de drie werkdagen onder verbeurte van een dwangsom van 2.500,00 euro per dag vertraging
- De betaling van een provisionele schadevergoeding van 1,00 euro en voor de definitieve begroting van de schadevergoeding de zaak uit te stellen op een latere datum.
- De betaling door Bright Communications van de kosten van het geding, waarbij de rechtsplegingsvergoeding begroot werd op 1.320,00 euro. Ondergeschikt vroeg de Big Media Group tevens om haar toe te laten aan de hand van getuigenissen te bewijzen dat, met regelmaat van de klok, Bright Communications via haar aangestelden op happenings cliënteel van Big Media Group aanspreekt met de mededeling dat Big Media Group nagenoeg failliet is en dus met andere woorden geen waardige zakenpartner meer is. Wat de tegenvordering betreft stelde Big Media Group dat deze niet ontvankelijk minstens ongegrond is.

II. De beoordeling
5.1. Er is slechts sprake van parasitaire concurrentie in strikte omstandigheden. Begaat in beginsel geen daad strijdig met de eerlijke handelsgebruiken, de verkoper die: het aanbod van een andere marktdeelnemer in verband met diensten of producten nabootst, tenzij de verkoper hierdoor, hetzij, een door de wetgeving op de intellectuele eigendom beschermd recht miskent, hetzij, dit aanbod doet onder begeleidende omstandigheden die indruisen tegen de eisen van de eerlijke handelsgebruiken, zonder zelf een creatieve inspanning te leveren, rechtstreeks voordeel haalt uit belangrijke inspanningen of investeringen gewijd aan een creatie met economische waarde van een andere verkoper. De rechter kan nochtans op grond van het behalen van een voordeel om een andere reden dan het louter nabootsen, oordelen dat dit handelen onrechtmatig is. Die andere redenen bestaan niet alleen uit de miskenning van intellectuele eigendomsrechten of verwarring stichtende reclame, maar kunnen elke vorm van onrechtmatig gedrag zijn. In casu wordt geen parasitaire concurrentie/aanhaking aangetoond. Vooreerst vormt het business concept van appellante (het uitbouwen van een netwerk met als rode draad een magazine) geen creatieve inspanning nu er heel wat vergelijkbare initiatieven (magazines en netwerkorganisaties) op de markt zijn. Verder merkt de eerste rechter terecht op dat geïntimeerde voldoende eigen creatieve inspanningen heeft geleverd: zowel de naam van het tijdschrift (en het netwerk) als de lay-out/vormgeving ervan als de gehanteerde kleur zijn verschillend. Ook de nevenactiviteiten, alhoewel gelijkwaardig, verkregen een deels andere invulling. Van enige verwarringstichting tussen beide concepten kan evenmin sprake zijn.
5.2. (...) Niet alleen bewijst appellante niet de auteursrechthebbende te zijn op de foto's doch bovendien toont appellante niet aan dat foto's/afbeeldingen genomen tijdens happenings van appellante en/of bestemd voor het tijdschrift van appellante in het tijdschrift van geïntimeerde werden gebruikt en/of tijdens de onderhandelingen met potentieel cliënteel werden aangewend. Ook ter zitting hierover ondervraagd kon appellante hierover geen voorbeeld/uitsluitsel verstrekken. Noch een vermeende auteursrechtelijke inbreuk op het fotografisch materiaal noch een vermeende verwarring door het gebruik van afbeeldingen dienstig voor het tijdschrift van appellante worden bewezen.
5.3. Het afwerven van cliënteel staat evenmin vast, gezien er geen inbreukmakende begeleidende omstandigheden worden aangetoond: noch het onrechtmatig gebruik van confidentiële klantendatabanken (het vermeende "clienteel" is publiek toegankelijk en kan gemakkelijk ook via andere analoge tijdschriften opgespoord worden), noch het misbruik van identiteit (dat de heer Bonroy in het verleden voor appellante werkte, verhindert als zo danig niet dat hij althans voor een concurrent, geïntimeerde, prestaties levert) noch de slechtmaking worden op afdoende wijze hard gemaakt. Slechtmaking veronderstelt overigens dat een bijzonder schadelijke aanval wordt uitgevoerd op een handelaar (thans onderneming), waardoor afbreuk wordt gedaan aan zijn reputatie of aan de reputatie van zijn producten, diensten of activiteiten, door een lasterlijke of eer rovende daad, of zelfs door een eenvoudige kritiek die toelaat hem te identificeren. Ter zake worden geen overtuigende stukken bijgebracht. Enige vermeende desorganisatie/destabilisatie van appellante wordt evenmin aangetoond. Het loutere feit dat appellante belangrijkste omzetdalingen kent, bewijst op zich uiteraard geen onrechtmatige afwerving van cliënteel.
8. Met de eerste rechter is het Hof van oordeel dat Bright Communications voldoende naar recht bewijst dat Big Media Group niet enkel te kwader trouw doch anterieur aan het door Bright Communications gedeponeerde beeldmerk overging tot het depot van drie woordmerken onder de nummers 0937403, 0937404 en 0937405. De voorwaarden tot nietigverklaring op grond van het BVIE (art. 2.28.3.b juncto art. 2.4.f. BVIE en art.2.28.3.a juncto art. 2.3. BVIE) zijn vervuld en de vordering tot nietigverklaring is gegrond. Het oordeel van de eerste rechter wordt integraal onderschreven en hierbij hernomen.
10. Verder weerhield de eerste rechter ook met reden een inbreuk op art. 4 en 6 van de Domeinnaamwet en werd de vordering tot staking en overdracht op grond van deze wet gegrond verklaard. Er werd hierbij vastgesteld dat de door appellante geregistreerde domeinnaam zodanig overeenstemmend is met de oudere handelsnaam van geïntimeerde en met het dominant onderdeel van het beeldmerk van geïntimeerde dat er verwarringsgevaar ontstaat, dat appellante geen recht noch legitiem belang heeft jegens de domeinnaam en dat appellante de domeinnaam registreerde met het doel een ongerechtvaardigd voordeel te halen uit het gebruik ervan.
12. Besluit: Het hoger beroep is ongegrond. De hoofdvordering van appellante werd terecht ongegrond verklaard en de tegenvorderingen van geïntimeerde werden met reden deels gegrond verklaard.