Merkinschrijving van verpakking

Hof van beroep Gent 14 maart 2022, IEF 20609, IEFbe 3404; 2020/AR/1633 (Laboratoire de la Mer en Omega Pharma tegen Febelco, Axone Pharma en Ceres Pharma) Laboratoire de la Mer is de fabrikant van de Physiomer neussprays met zeewater. Omega Pharma verdeelt het product. Febelco lanceerde in 2019 een neusspray die zeewater bevat onder de merknaam Febelcare Physio. Ceres Pharma levert dat product aan Febelco. Laboratoire de la Mer en Omega Pharma stelden een vordering in tegen Febelco. Zij voeren aan dat de verpakking van Febelcare Physio een verwarringwekkende en parasitaire kopie is van de verpakking van Physiomer. Ceres Pharma deponeerde de opmaak van de verpakking van Physiomer bij wijze van experiment als Beneluxmerk. Het Benelux Bureau aanvaardde het depot op absolute gronden.

Ceres Pharma voerde vervolgens aan dat de vorderingen van Laboratoire de la Mer en Omega Pharma onontvankelijk zijn volgens artikel 2.19 BVIE. Volgens die bepaling “kan niemand, welke vordering hij ook instelt, in rechte bescherming inroepen voor een teken, dat als merk wordt beschouwd in de zin van artikel 2.1, tenzij hij zich kan beroepen op een inschrijving van het door hem aangevraagde merk.” Laboratoire de la Mer en Omega Pharma beschikken niet over een merk voor de opmaak van hun verpakking.

De ondernemingsrechtbank Gent verklaart de vordering op die gronden onontvankelijk [zie IEF 19394]. Het hof van beroep te Gent sluit zich bij die beoordeling aan. Het hof stelt vast dat de verpakkingen voor inschrijving als merk in aanmerking komen, zodat Laboratoire de la Mer en Omega Pharma in wezen merkenrechtelijke bescherming vorderen, ongeacht de kwalificatie die zij zelf geven aan hun vordering. Dat zij zich richten op ruimere verwarringwekkende gedragingen overeenkomstig het arrest Daewoo/Engels van het Benelux Gerechtshof, is niet bewezen.
Ten overvloede stelt het hof ten gronde vast dat verwarring niet wordt bewezen. De woordmerken verschillenen en de afbeelding van een zeegolf zinspeelt op de producten zelf, namelijk zeewater. Dat element heeft dus een zwak onderscheidend vermogen.

4.2.2.3.4. Samengevat is er van gevaar voor verwarring of misleiding geen sprake omdat de dominante en onderscheidende bestanddelen van de verpakkingen van beide partijen ofwel verschillen (woordelementen) ofwel een onvoldoende onderscheidend vermogen hebben (beeld van de zeegolf en de kleur blauw).