HvJ EU: Red Bull opnieuw in ongelijk gesteld

HvJ EU 29 juli 2019, IEF 18766, IEFbe 2971; ECLI:C:2019:641 (Red Bull tegen EUIPO/ Marques/ Optimum Mark) Red Bull heeft een merkaanvraag ingediend voor de combinatie van twee kleuren voor de energiedranken van Red Bull. De aangevraagde bescherming betreft de kleuren blauw en zilver, waarbij de verhouding ongeveer 50/50 bedraagt. De merken zijn, nadat ze op grond van het door het gebruik ontstaan onderscheidend vermogen werden ingeschreven, op 9 oktober 2013 nietig verklaard door de nietigheidsafdeling van het EUIPO en op verzoek van Optimum Mark. Red Bull heeft hiertegen beroep ingesteld bij de kamer van beroep van het EUIPO. Volgens de kamer van beroep voldeed de grafische voorstelling van de litigieuze merken niet aan de vereisten van nauwkeurigheid en duurzaamheid. De litigieuze merken lieten immers de schikking van twee kleuren volgens tal van verschillende combinaties, met een zeer verschillende totaalindruk, toe. Het Gerecht EU oordeelde dat de kleurenmerkcombinatie van Red Bull nietig is nu het tal van verschillende combinaties toelaat [IEF 17315, IEFbe 2415]. Red Bull wordt opnieuw in het ongelijk gesteld. De eerste vier middelen in hogere voorziening zijn afgewezen: i) schending van de beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid in de context van artikel 4 en artikel 7, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009; ii) schending van artikel 4 en artikel 7, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009; iii) schending van het vertrouwensbeginsel; iiii) schending van het evenredigheidsbeginsel. Het vijfde middel  -  schending van artikel 134, lid 1, en artikel 135 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht - wordt niet-ontvankelijk verklaard.

64      Opgemerkt dient te worden dat het Gerecht in de punten 85 tot en met 87 van het bestreden arrest hoofdzakelijk in herinnering heeft gebracht dat merken bestaande in een kleurencombinatie een systematische schikking moeten hebben die de kleuren op een van tevoren bepaalde en duurzame wijze met elkaar in verbinding brengt.

65      Door in dit verband te verwijzen naar „het vereiste van vrijhouding van kleuren” in het economisch verkeer heeft het Gerecht de vaste rechtspraak van het Hof, volgens welke bij het onderzoek naar aanleiding van de inschrijving van een teken bestaande in een kleurencombinatie bijzondere aandacht moet worden geschonken aan het feit dat de beschikbaarheid van kleuren niet ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die waren of diensten aanbieden van het type waarvoor de inschrijving is aangevraagd, correct toegepast (zie in die zin arresten van 6 mei 2003, Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, punten 54‑56, en 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, punt 41).

66      Zoals voortvloeit uit de voorgaande punten, blijkt het vereiste dat een aanvraag tot inschrijving van een merk bestaande in een kleurencombinatie voorziet in een systematische schikking die de kleuren op een van tevoren bepaalde en duurzame wijze met elkaar in verbinding brengt, bovendien noodzakelijk om te voldoen aan de voorwaarde van duidelijkheid en nauwkeurigheid waaraan een merk moet voldoen.

67      In die omstandigheden heeft het Gerecht, door te herinneren aan dit vereiste, noch het evenredigheidsbeginsel noch het gelijkheidsbeginsel geschonden.

68      Bijgevolg dient het eerste middel ongegrond te worden verklaard.
[…]

87      In die omstandigheden is het tweede onderdeel van het derde middel ongegrond.

88      Wat het eerste onderdeel van dit middel betreft, kan worden volstaan met de opmerking dat het arrest van 16 februari 2017, Brandconcern/EUIPO en Scooters India (C‑577/14 P, EU:C:2017:122), en het arrest van 11 oktober 2017, EUIPO/Cactus (C‑501/15 P, EU:C:2017:750), niet kunnen worden toegepast op de onderhavige zaak aangezien, zoals het EUIPO heeft benadrukt, de zaken die hebben geleid tot die arresten geen absolute nietigheidsgrond betroffen en voorts die arresten zijn uitgesproken nadat het arrest van 19 juni 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys (C‑307/10, EU:C:2012:361), een praktijk van het EUIPO die tevoren uitgebreid was beschreven in een van zijn mededelingen, ongedaan heeft gemaakt.

89      De onderhavige zaak heeft echter betrekking op een geval van absolute nietigheid en is – zoals in punt 81 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht – tot stand gekomen zonder dat partijen zich hebben gevoegd naar nauwkeurige en onderling overeenstemmende aanwijzingen die door het EUIPO in een van zijn mededelingen zijn ontwikkeld.

90      Bijgevolg is het eerste onderdeel van dit middel ongegrond, zodat het derde middel in zijn geheel ongegrond moet worden verklaard.
[…]

94      Er zij aan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, een middel dat voor het eerst in het kader van de hogere voorziening bij het Hof wordt aangevoerd, niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Immers, een partij toestaan dat zij een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, voor het eerst voor het Hof aanvoert, komt erop neer dat zij bij het Hof, dat een beperkte bevoegdheid heeft in hogere voorziening, een geschil aanhangig mag maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen. In hogere voorziening is het Hof dus enkel bevoegd om de beoordeling door het Gerecht van de voor hem aangevoerde middelen te onderzoeken (beschikking van 13 november 2018, Toontrack Music/EUIPO, C‑48/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2018:895, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

95      In casu dient te worden opgemerkt dat terwijl rekwirante haar middel baseert op vermeende schending van het evenredigheidsbeginsel door het Gerecht, zij in haar verzoekschrift voor het Gerecht heeft verzocht om wijzigingen te mogen aanbrengen aan de litigieuze merken op grond van het vertrouwensbeginsel en niet op grond van het evenredigheidsbeginsel.

96      Aangezien het vierde middel in hogere voorziening dus nieuw is, dient het niet-ontvankelijk te worden verklaard