Effik moet producten Drospirenone terugroepen

Hof van Beroep Brussel 25 maart 2013, IEFbe 707 (Bayer Pharma AG tegen Effik Benelux BV)
Uitspraak mede ingezonden door Kristof Roox en Jan-Diederik Lindemans, Crowell & Moring. Octrooi. Vermeende inbreuk. Kort geding. Drospirenone. Aanstelling sekwester. Bayer is houdster van EP 840. Effik is gespecialiseerd in het vervaardigen en het commercialiseren van generieke geneesmiddelen in de zin van artikel 6bis van de Geneesmiddelenwet. Terugroepen producten.

De prima facie geldigheid van het octrooi
31. [..] In elk geval blijkt de door Bayer ingeroepen titel, met name haar octrooi EP 840, [..], na een beknopt onderzoek prima facie niet zonder enige waarde te zijn of aan te zetten tot grove voorzichtigheid.

Wat de bewerking van Effik betreft dat Bayer niet over een afdwingbaar recht  (een afdwingbare titel) beschikt, verwijst het hof naar hetgeen het hiervoor heeft overwogen. Bayer beschikt prima facie wel degelijk over een afdwingbare titel en een afdwingbaar recht (om voorlopige maatregelen te vorderen) [..].

Prima facie kan, in strijd  met hetgeen Effik beweert, uit de houding of het standpunt dat ingenomen werd door Bayer niets anders afgeleid worden dan hetgeen voorafgaat.
Dat de titel waarop Bayer zich baseert in casu voldoende zeker is, werd hiervoor reeds vastgesteld.

De belangenafweging
37. [..] Zelfs indien er een belangenafweging zou plaatsvinden, zou deze doorwegen in het voordeel van Bayer. Het staat immers niet vast dat haar mogelijke schade door de inbreuk aan de hand van een schadevergoeding zal kunnen vergoed worden. [..] De eventuele schade die Effik zou lijden door het verbod om nog langer haar generieke geneesmiddelen te verkopen op de Belgische markt, in de hypothese dat de bodemrechter zou oordelen dat er door Effik geen inbreuk werd gemaakt op het octrooi van Bayer, kan echter, in strijd met hetgeen zij beweren, wel door middel van schadevergoeding vergoed worden.

Dat door het bevelen van de gevorderde maatregelen het algemeen belang, het belang van de patiënt of de volksgezondheid zou worden geschaad, wordt niet bewezen. Hetzelfde geldt wat de bewering betreft dat Bayer haar investering reeds zou hebben terugverdiend. Deze laatste bewering is daarenboven niet pertinent.

De gevorderde maatregelen

38. [..] De maatregel zoals (in hoofdorde) gevorderd door Bayer en toegekend door het hof (cfr. het dispositief van dit arrest), is voldoende precies, met dien verstande dat met "inbreukmakend product" bedoeld wordt een volledige verpakking (doos) van de Producten aangeduid in het dispositief van dit arrest, ongeacht het aantal individuele pillen die deze bevat.

40. Bayer vordert dat aan Effik wordt bevolen om een schrijven te richten aan alle Belgische groothandelaars, groothandelaars-expediteurs en apothekers, met het verzoek om alle nog beschikbare geneesmiddelen waarvan melding wordt gemaakt in het dispositief van dit arrest, aan haar terug te bezorgen, met inbegrip van promotionele documentatie die hen in dit verband werd bezorgd.[..] In strijd met hetgeen Effik beweert, kan een terugroeping uit de markt (dan ook) opgelegd worden als voorlopige maatregel en komt deze maatregel niet enkel toe aan de bodemrechter. Deze maatregel brengt geen nadeel toe aan de zaak zelf. Voor de terugroeping is geen kwade trouw vereist [..]. De terugroeping wordt bevolen omdat, bij gebrek daaraan, het verbod dat door onderhavig arrest wordt opgelegd, deels zonder gevolg zou (kunnen) blijven.

De gevorderde maatregel is gegrond.

45. Bayer vordert dat een gerechtsdeurwaarder zou worden aangesteld als sekwester over de overblijvende inbreukmakende producten, in het bezit van Effik of van haar onderaannemers [..].

Dit verzoek is gegrond.