De omzetting van de DSM-richtlijn in België: Grondwettelijk Hof stelt prejudiciële vragen

Artikel geschreven door Caroline Theunis, Artes Law.

Op 26 september stelde het Grondwettelijk Hof een reeks prejudiciële vragen aan het Europees Hof van Justitie (HvJ), in de samengevoegde zaken 7922, 7924, 7925, 7926 en 7927.

Dit gebeurde in het kader van de vernietigingsberoepen door Google, Spotify, Meta, Streamz en Sony tegen bepalingen van de wet van 19 juni 2022, waarmee de DSM-richtlijn in België werd geïmplementeerd. Deze verzoekers vallen onder de definitie van “dienstverlener in de informatiemaatschappij” (in het Engels “Information Society Service Provider” of “ISSP”) waarop de DSM-richtlijn doelt. Sommigen vallen tevens onder de bijzondere categorie uit de DSM-richtlijn van “onlinedienst voor het delen van content” (in het Engels “Online Content Sharing Service Provider” of “OCSSP”), in dit artikel ook wel “online deelplatform” genoemd.

De verzoekers menen dat de Belgische wetgever bij de omzetting van artikelen 15 en 17 van de DSM-richtlijn verder ging dan toegestaan.

Het recht van persuitgevers vs. ISSP’s

Artikel 15 van de DSM-richtlijn schrijft voor dat persuitgevers toestemming moeten geven voor het gebruik van (delen van) hun publicaties door ISSP’s. Hieruit volgt dat zij daar ook vergoeding voor mogen vragen.

Volgens de verzoekers gaat de Belgische wet te ver door een verplichte onderhandelingsprocedure met het oog op een geldelijke vergoeding in te stellen, waarbij een administratieve instantie (het BIPT) kan oordelen over de hoogte van de vergoeding. Het artikel luidt als volgt:

“Art. XI.216/2, § 2. De persuitgever en de [ISSP] dienen te goeder trouw te onderhandelen met betrekking tot de (…) exploitaties en de vergoeding die hiervoor verschuldigd is, voor zover en in de mate dat de persuitgever bereid is om voormelde exploitaties toe te staan.
Bij het uitblijven van een akkoord kan de meest gerede partij een beroep doen op de geschillenbeslechtingsprocedure voor het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie(…), waarin kan geoordeeld worden over de vergoeding (…).”

Moeten de ISSP’s bijvoorbeeld ook onderhandelen voor publicaties die zij niet noodzakelijk willen of hadden willen gebruiken?  En wat als bijvoorbeeld een andere vergoeding meer opportuun is dan een vergoeding in geld, zoals bv. een gratis licentie, een tegenprestatie in natura of een sponsorovereenkomst? Is het verantwoord dat een partij eenzijdig beroep kan doen op het BIPT om de vergoeding te bepalen?

Het Grondwettelijk Hof formuleerde hierover de volgende vraag aan het HvJ (eigen aanduiding):

“1. Dient artikel 15 [DSM-richtlijn] in die zin te worden geïnterpreteerd dat het zich verzet tegen een nationale wetgeving die voorziet in een afgebakende onderhandelingsprocedure, waarop wordt toegezien door een administratieve overheid waarvan de beslissingen vatbaar zijn voor beroep voor een rechtsinstantie, en dit kan leiden tot een verplichting om de persuitgevers te vergoeden voor het onlinegebruik van hun perspublicaties, los van het feit dat die publicaties door de persuitgevers zelf online zijn geplaatst?”

Daarnaast verplicht artikel XI.216/2, §3 WER ISSP's om binnen een maand na verzoek van persuitgevers "actuele, relevante en volledige" informatie te verstrekken over de exploitatie van hun publicaties. Volgens de verzoekers brengt deze verplichting hun bedrijfsgeheimen in gevaar, die vervat kunnen zijn in de informatie over hoe ze de content op hun platformen exploiteren.

De verzoekers merken ook op dat zij, behoudens buitensporige inspanningen, praktisch niet kunnen nagaan of publicaties onder een uitzondering op het persuitgeversrecht zoals opgesomd in §4 van artikel XI.216/2 WER zouden vallen, zoals voor hyperlinking, zeer korte fragmenten of losse woorden. De nieuwe regels zouden hierbij disproportioneel ingrijpen in hun vrijheid van ondernemen.

Het Grondwettelijk Hof formuleerde haar vraag als volgt (eigen aanduiding):

“3. Dient artikel 15 [DSM-richtlijn], in samenhang gelezen met de artikelen 16 [vrijheid van ondernemen], 20 [gelijkheid] en 21 [non-discriminatie] van het [EU Handvest] en met artikel 15 [e-Commercerichtlijn] [verbod op algemene monitorplicht] in die zin te worden geïnterpreteerd dat het zich verzet tegen een nationale wetgeving die voorwaarden oplegt waaronder met elke persuitgever overeenkomsten moeten worden gesloten voor het onlinegebruik van zijn perspublicaties (…) los van het feit of de persuitgevers zelf de betrokken publicaties online hebben geplaatst, verplichting die voor alle perspublicaties zou gelden zonder een onderscheid te maken naargelang de inhoud al dan niet beschermd is door auteursrechten of naargelang de gebruikers toegang kunnen krijgen tot de integrale publicaties of enkel tot uittreksels ervan, en die zou leiden tot een verplicht nauwlettend toezicht op de content die door de gebruikers op het platform wordt geplaatst?“

Het recht van auteurs en uitvoerende kunstenaars vs. OCSSP’s en streamingdienstverleners

Artikel 17 van de DSM-richtlijn stelt dat OCSSP’s mededelingen aan het publiek verrichten ten aanzien van de content die op hun platformen wordt gedeeld, waardoor zij toestemming moeten verkrijgen van de rechthebbenden.

Volgens de verzoekers gaat de Belgische wet te ver door deze verplichting enerzijds uit te breiden naar streamingdiensten, en anderzijds te bepalen dat auteurs en uitvoerende kunstenaars altijd recht blijven hebben op een vergoeding, ongeacht de afspraken die zij met hun contractpartners zouden hebben gemaakt (zoals een producent, platenlabel of beheersorganisatie) (eigen aanduiding):

"Art. XI.228/4 [resp. XI.228/11]. § 1. Wanneer een auteur of een uitvoerend kunstenaar zijn (…) recht (…) heeft overgedragen, behoudt hij het recht op een vergoeding (…) door een verlener van een onlinedienst voor het delen van content [resp. streamingdienstverlener].                 
§ 2. Het recht op een vergoeding (…) is onoverdraagbaar en niet vatbaar voor afstand (…).   
§ 3. Het beheer van het recht op een vergoeding (…) kan uitsluitend worden uitgeoefend door beheersvennootschappen en/of collectieve beheerorganisaties (…). [Ten aanzien van streamingdiensten is dit “[b]ij gebrek aan toepasselijke collectieve overeenkomst.”]

Volgens de verzoekers creëert dit een dubbel vergoedingsrecht voor eenzelfde contentgebruik. Hierbij zouden zij voortaan ook tweemaal moeten onderhandelen, wat zou leiden tot onnodige inmenging in de vrijheid van ondernemen, maar ook tot verstoring van de licentiemarkt. Dit laatste zou ingaan tegen de doelstelling van artikel 17 DSM-richtlijn: de bevordering van een eengemaakte licentiemarkt. Daarenboven zou ook nog eens de concurrentiepositie van Belgische dienstverleners binnen de EU worden beschadigd. Ook het verplichte collectief beheer zou strijden met de contractvrijheid, althans volgens verzoekers.

Het advies van de Europese Commissie bij het wetsontwerp in 2022 leek de verzoekers hier alvast in bij te treden: artikel 17 DSM-richtlijn zou de relaties tussen OCSSP’s en de rechthebbenden maximaal hebben geharmoniseerd, waardoor bijkomende auteursrechtelijke regels bij de invoering niet toegestaan zouden zijn.

Volgens de Ministerraad zou het nieuwe vergoedingsrecht ten aanzien van OCSSP’s een omzetting zijn van artikel 18 DSM-richtlijn, dat een beginsel van passende en evenredige vergoeding oplegt in exploitatiecontracten. Volgens de verzoekers doelt dit artikel echter louter op de vergoeding die de auteurs en uitvoerende kunstenaars ontvangen van hun rechtstreekse medecontractanten (bijvoorbeeld, het platenlabel).

Een eerdere uitspraak van voormalig Eurocommissaris Thierry Breton lijkt deze interpretatie alvast niet uit te sluiten, met dien verstande dat volgens hem de verhoudingen uit de hele keten tegenover elkaar kunnen worden afgewogen (vrije vertaling, eigen aanduiding):

"Artikel 18 heeft niet expliciet betrekking op contracten tussen muziekstreamingdiensten en platenlabels.             

De lidstaten kunnen (…)  gebruikmaken van verschillende mechanismen (…). Dergelijke mechanismen kunnen ervoor zorgen dat dit beginsel in de hele waardeketen wordt toegepast, ook wanneer de rechten van uitvoerende kunstenaars en auteurs in sublicentie worden gegeven aan derden, zoals muziekstreamingdiensten.

De prejudiciële vraag hierover  luidt (eigen aanduiding):

“5. Dient artikel 17 van de [DSM-richtlijn]  in samenhang gelezen met artikel 3 [InfoSoc-richtlijn]  aldus te worden geïnterpreteerd dat het zich verzet tegen een nationale wetgeving waarbij een verplicht, onvervreemdbaar en onoverdraagbaar vergoedingsrecht wordt ingevoerd voor auteurs en uitvoerende kunstenaars indien zij hun recht om de mededeling aan het publiek door een [OCSSP] toe te staan of te verbieden hebben overgedragen, en waarbij wordt bepaald dat dit vergoedingsrecht enkel kan worden uitgeoefend via een mechanisme van verplicht collectief beheer van de rechten, in het bijzonder wanneer het recht van beschikbaarstelling voor het publiek reeds aan de voormelde aanbieder in licentie is gegeven?”

Dezelfde vraag wordt herhaald met het oog op de verenigbaarheid met artikel 56 VWEU, artikel 16  EU Handvest en artikel 5, lid 3 Infosoc-richtlijn (i.t.t. artikel 3 Infosoc-richtlijn) en met betrekking tot de toepassing ten aanzien van streamingdiensten (i.t.t. OCSSP’s).

Eerdere verwijzingen

Aangaande de omzetting van artikel 18 werd vanuit België ook reeds de vraag gesteld of voor overheidswerkers, zoals de leden van het Nationaal Orkest, de overdracht van hun rechten en de vergoeding dwingend mag worden vastgelegd bij Koninklijk Besluit.

Vanuit Italië zijn er reeds gelijkaardige prejudiciële vragen hangende over de Italiaanse omzettingswet.